L'engagement unilatéral

Author:Adina Buciuman
Position:Attorney at Law
Pages:15-71
SUMMARY

L’étude se propose l’analyse du potentiel créateur d’obligations juridiques de l’engagement unilatéral. Variante de l’acte de formation unilatérale, l’engagement unilatéral est défini comme la manifestation unilatérale de volonté faite en vue de la création d’une obligation juridique contre son auteur. Même si la définition est rapportée à celle du contrat, acte de formation bilatérale, elle ne permet pas la visualisation de l’engagement unilatéral par une simple réduction à l’unité des règles qui gouvernent la matière contractuelle. L'une des questions les plus épineuses du droit des obligations, la reconnaissance du potentiel générateur d'obligations de l'engagement unilatéral, se construit à l'ombre de la plus vaste problématique des valences juridiques de la volonté. À une époque qui établit comme desideratum l'unification des modèles ou, du moins, de l'identification de la meilleure solution, dans une législation moderne, ouverte même à l'abandon de traditions de siècles, il s'impose d'étudier le problème au niveau de ses fondements. L’ouvrage présente les prémisses historico-philosophiques des deux orientations opposées, qui caractérisent les deux grands systèmes juridiques continentaux, français et allemand, quant au rôle de la volonté dans la production des effets de droit. Le degré d’importance reconnue à la volonté interne, réelle, respectivement à la volonté déclarée, extériorisée, conduit aux visions différentes sur l’admissibilité de l’engagement unilatéral comme source d’obligations : réticence ou même hostilité dans le droit français, respectif faveur de principe dans le droit allemand. L’analyse comparatiste conclu que, au niveau des solutions pratiques, les deux systèmes ne sont en réalité si différents. Le Code civil roumain de 2009 suggère un grand saut vers la modernité, car il paraît admettre avec valeur de principe la force obligatoire de l’engagement unilatéral. L’auteur critique sans hésitation une telle solution, en soutenant que la seule interprétation admissible en vue d’assurer la cohérence du système juridique est celle conformément à laquelle le texte de l’art. 1327 du Code civil 2009 ne fait qu’énoncer la possibilité que, dans les cas prévus par la loi, la volonté unilatérale puisse participer à la création des obligations contre son émetteur. La naissance d’une obligation reste cependant toujours tributaire à l’existence d’une norme juridique. Elle peut être soit une norme de droit positif, qui détermine les conditions dans lesquelles l’auteur de la manifestation unilatérale de volonté peut être obligé à effectuer une prestation, soit une norme de droit naturel, l’obligation naturelle, que l’engagement unilatéral transpose dans l’ordre du droit positif, en lui donnant ainsi caractère obligatoire. La solution proposée est soutenue aussi avec des arguments de technique juridique. L’ouvrage fait l’analyse des mécanismes juridique véhiculés pour illustrer la transformation de l’obligation naturelle en obligation civile, pour conclure que l’engagement unilatéral est le seul adéquat en ce sens. La juridicité de l’obligation naturelle préexistante fait que l’engagement unilatéral se limite ici aussi à un rôle attributif d’efficacité juridique, ce qui l’exclut de la catégorie des sources créatrices d’obligations juridiques.

 
CONTENT
L’engagement unilatéral 15
L'ENGAGEMENT UNILATÉRAL
Attorney at Law Adina BUCIUMAN
Cluj Bar
Résumé:
L’étude se propose l’analyse du potentiel créateur d’obligations juridiques de
l’engagement unilatéral. Variante de l’acte de formation unilatérale, l’engagement
unilatéral est défini comme la manifestation unilatérale de volonté faite en vue de la
création d’une obligation juridique contre son auteur. Même si la définition est rapportée à
celle du contrat, acte de formation bilatérale, elle ne permet pas la visualisation de
l’engagement unilatéral par une simple réduction à l’unité des règles qui gouvernent la
matière contractuelle.
L'une des questions les plus épineuses du droit des obligations, la reconnaissance du
potentiel générateur d'obligations de l'engagement unilatéral, se construit à l'ombre de la
plus vaste problématique des valences juridiques de la volonté. À une époque qui établit
comme desideratum l'unification des modèles ou, du moins, de l'identification de la
meilleure solution, dans une législation moderne, ouverte même à l'abandon de traditions
de siècles, il s'impose d'étudier le problème au niveau de ses fondements. L’ouvrage
présente les prémisses historico-philosophiques des deux orientations opposées, qui
caractérisent les deux grands systèmes juridiques continentaux, français et allemand, quant
au rôle de la volonté dans la production des effets de droit. Le degré d’importance
reconnue à la volonté interne, réelle, respectivement à la volonté déclarée, extériorisée,
conduit aux visions différentes sur l’admissibilité de l’engagement unilatéral comme source
d’obligations : réticence ou même hostilité dans le droit français, respectif faveur de
principe dans le droit allemand. L’analyse comparatiste conclu que, au niveau des solutions
pratiques, les deux systèmes ne sont en réalité si différents.
Le Code civil roumain de 2009 suggère un grand saut vers la modernité, car il paraît
admettre avec valeur de principe la force obligatoire de l’engagement unilatéral. L’auteur
critique sans hésitation une telle solution, en soutenant que la seule interprétation
admissible en vue d’assurer la cohérence du système juridique est celle conformément à
laquelle le texte de l’art. 1327 du Code civil 2009 ne fait qu’énoncer la possibilité que, dans
les cas prévus par la loi, la volonté unilatérale puisse participer à la création des obligations
contre son émetteur. La naissance d’une obligation reste cependant toujours tributaire à
l’existence d’une norme juridique. Elle peut être soit une norme de droit positif, qui
détermine les conditions dans lesquelles l’auteur de la manifestation unilatérale de volonté
peut être obligé à effectuer une prestation, soit une norme de droit naturel, l’obligation
naturelle, que l’engagement unilatéral transpose dans l’ordre du droit positif, en lui
donnant ainsi caractère obligatoire.
16 ADINA BUCIUMAN
La solution proposée est soutenue aussi avec des arguments de technique juridique.
L’ouvrage fait l’analyse des mécanismes juridique véhiculés pour illustrer la transformation
de l’obligation naturelle en obligation civile, pour conclure que l’engagement unilatéral est
le seul adéquat en ce sens. La juridicité de l’obligation naturelle préexistante fait que
l’engagement unilatéral se limite ici aussi à un rôle attributif d’efficacité juridique, ce qui
l’exclut de la catégorie des sources créatrices d’obligations juridiques.
Mots-clés : acte unilatéral, engagement unilatéral, volonté juridique, le système de la
volonté interne, le système de la volonté déclarée, la règle pacta sunt servanda,
consensualisme juridique, volontarisme juridique, reliance-based theory of contract, source
d’obligations, acte – fait juridique, transformation d’une obligation naturelle en obligation
civile, norme de droit naturel, norme de droit positif.
Variante de l'acte de formation unilatérale, l'engagement unilatéral pourrait
être défini comme la manifestation de volonté en vue de créer une obligation
juridique à la charge de son auteur. Avant de démarrer une analyse de celui-ci,
quelques remarques s'imposent. Tout d'abord, l'engagement unilatéral concerne
seulement la situation où son auteur devient débiteur, étant inconcevable que de
par sa volonté soient créées des obligations à la charge d'un tiers1.
Ensuite, est exclue de l'analyse la manifestation de volonté dans le but de
produire des effets juridiques par sa rencontre avec la volonté de son destinataire.
Dans ce cas, on est en présence d'une offre de contracter, et l'obligation assumée
par l'auteur de l'acte sera l'effet du contrat et non pas de la manifestation
unilatérale de volonté. En même temps, la reconnaissance de la qualité de source
d'obligations de l'acte juridique unilatéral suppose que celui-ci engendre un droit
subjectif en faveur du créditeur, indépendamment de sa volonté, le fait de déceler
une acceptation, même tacite, faisant basculer l'acte dans la sphère des contrats.
Ainsi, bien que le rapport obligationnel visé ait un débiteur et un créditeur
déterminés ou du moins déterminables, les deux n'ont pas la qualité de parties de
l'acte unilatéral, celui-ci ayant un (seul) auteur.
Il ne faut donc pas confondre l'engament unilatéral avec le contrat unilatéral,
lequel support un accord des volontés, étant unilatéral seulement dans ses effets,
parce qu'il engendre des obligations à la charge d'une seule partie, mais en gardant
1 La solution est valable tant qu'on se situe dans le cadre des rapports de droit privé,
caractérisés, d'après la formule classique, par la position d'égalité de ses parties. Tel n'est pas le cas
dans le domaine du droit publique, où l'exercice du pouvoir publique ne rencontre aucun obstacle
théorique lorsqu'il s'agit d'établir les obligations à la charge du destinataire de l'acte et
indépendamment du consentement de celui-ci. Pour des détails, v. G. Dupuis, Définition de l’acte
unilatéral, în Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, Cujas, Paris, 1975, p. 205, lequel, en
considérant que l'acte unilatéral est l'expression juridique d'un pouvoir, apprécie que,
normalement, il devrait disparaître de partout, à mesure que "l'ascendant de l'homme sur l'homme"
tend à se volatiliser, ce qui est le cas tant dans les rapports familiaux que dans le cadre des
entreprises et ce qui caractérise premièrement l'évolution de l'Etat de l'autocratie à la démocratie.
L’engagement unilatéral 17
sa qualité d'acte de formation bilatérale. Enfin, en principe, les mêmes exigences de
validité qui conditionnent le contrat devront être vérifiées aussi dans le cas de
l'engagement unilatéral. L'observation n'exclut pas l'adaptation de ces conditions
au spécifique de l'acte déduit de l'unilatéralité de la volonté créatrice de droit2 et,
en tout cas, elle reste debout aussi longtemps que la loi ne soumet pas les
obligations issues d'un tel engagement à des règles dérogatoires des obligations
contractuelles
Tout ce qu'on vient de montrer représente de banales réductions à une unité
de volonté de la construction contractuelle. Dans la même direction s'inscrit le
Nouveau Code Civil qui, dans l'art. 1324, définit l'acte unilatéral comme étant
"l'acte juridique qui suppose uniquement la manifestation de volonté de son
auteur". Est-ce suffisant pour pouvoir dire que l'acte de formation unilatérale est
capable de générer des obligations civiles? Peut-on étendre purement et
simplement le principe pacta sunt servanda de la matière des contrats, pour conférer
la même force obligatoire à la volonté unilatérale?
Nous nous proposons, dans le cadre de cette étude, de tracer des éléments qui
assurent les fondements de la réponse au problème de l'admissibilité de l'acte
unilatéral comme source d'obligations (1), suivi de l'illustration de son application
dans la détermination de la signification juridique de l'engagement d'exécuter une
obligation naturelle (2).
1. Le rôle de l'engagement unilatéral dans la création des obligations
L'une des questions les plus épineuses du droit des obligations, la
reconnaissance du potentiel générateur d'obligations de l'engagement unilatéral, se
construit à l'ombre de la plus vaste problématique des valences juridiques de la
volonté.
Etrangère aux préoccupations des jurisconsultes romains, l'idée de la volonté
génératrice d'obligations apparaît, comme nous l'avons déjà vu3, dans le contexte
de l'imprégnation du droit des valeurs chrétiennes du succès de l'individualisme
promu par le jusnaturalisme moderne. Cependant, alors que dans le système
allemand, les effets obligatoires de l'acte sont liés à la volonté extériorisée, le
système français valorise plutôt ses ressorts intérieurs. Cette différence de vision ne
2 Un exemple pourrait être identifié dans l'exigence, imposée par la jurisprudence française,
que la volonté exprimée soit suffisamment précise pour permettre de déterminer le contenu et
l'étendue de l'obligation dont on désire la réception dans l'ordre du droit, par voie d'engagement
unilatéral. A remarquer cependant que la précision de la volonté juridique est exigée aussi dans le
cas du contrat, sans cependant lui accorder trop d'importance. Le fait de souligner la nécessité de
cette précision afin de reconnaître la force obligatoire de l'engagement unilatéral a le rôle de pallier
à l'incertitude quant à la volonté juridique unilatérale, laquelle, dans le cas du contrat, est plus
facile à dissiper par la prise en considération de l'intérêt de l'autre, de la tension entre les volontés
individuelles des parties, tension qui devient garantie d'équilibre et de stabilité.
3 A. Buciuman¸ Obligaţia naturală şi obligaţia civilă. O abordare structurală, Revista Română de
Drept Privat, nr. 6/2015, surtout p. 33-59.
18 ADINA BUCIUMAN
reste pas sans conséquences sur le plan de l'admission d l'acte unilatéral
obligationnel: si le premier système mentionné a, en principe, une attitude
favorable à son égard, le système français se caractérise par une réticence
accentuée, voire de l'hostilité à son égard.
La présentation des prémisses historico-philosophiques des deux visions nous
conduira à leur analyse, illustrée par un regard comparatiste sur les principaux
systèmes juridiques européens (1). A une époque qui établit comme desideratum
l'unification des modèles ou, du moins, de l'identification de la meilleure solution,
dans une législation moderne, ouverte même à l'abandon de traditions de siècles, il
s'impose d'étudier le problème au niveau de ses fondements, en faisant abstraction
de la solution du droit positif (2). Enfin, la solution établie au niveau des principes
qui gouvernent le système juridique doit être transposée de façon adéquate dans
des mécanismes de technique juridique (3).
1.1. Les prémisses du droit objectif
La discussion concernant le pouvoir créateur d'obligations de la volonté
unilatérale dans le droit civil part de prémisses communes aux deux conceptions.
L'impact énorme des travaux des fondateurs du jusnaturalisme moderne ne
suppose pas automatiquement l'existence d'une interprétation unitaire de ceux-ci
(A). Au contraire, son influence a généré deux modèles "rivaux", français et
allemand, qui se retrouvent aussi dans les codes civils plus récents (B).
A. Le jusnaturalisme du XVIIe siècle - un testament difficile à interpréter
La distance conceptuelle4 et surtout les divergences concernant la valeur de la
déclaration de volonté entre le système allemand et le système français
ressortissent des différences d'interprétation et de réception du jusnaturalisme
moderne et surtout des travaux de Hugo Grotius et Pufendorf. En effet, la doctrine
du jusnatualisme établie le lien entre l'obligation juridique et la volonté, lien qui
restera à la base des systèmes juridiques modernes.
Dans son ouvrage, Du droit de la guerre et de la paix, Hugo Grotius distingue
entre promesses, contrats et serments, en insistant toujours sur le devoir naturelle
de respecter la parole donnée. Apparemment, la définition qu'il donne au contrat a
une nuance utilitariste, en soulignant surtout ses effets, les avantages que, à
l’exception du contrat gratuit, il procure aux parties. La faible attention accordée au
consentement, aux manifestations concordantes de volonté des deux parties
4 Le terme est choisi avec attention et doit être compris strictement dans son sens propre. Cela
parce que les différences entre le système allemand et le système français sont inconciliables
seulement sur le plan conceptuel. Au niveau des solutions pratiques cependant, à travers des
mécanismes différents, les deux parviennent à des résultats souvent similaires. Pour une
démonstration en ce sens, voir par exemple Tr. Ionaşcu, De la volonté dans la formation des contrats, in
Recueil d’études sur lessources du droit en l’honneur de François Gény, Thone, Liège, Sirey, Paris, 1934, p.
368 et suiv.
L’engagement unilatéral 19
s'explique justement par le fait que l'élément volitif est traité dans un registre plus
large, qui dépasse le cadre contractuel, plus exactement celui des promesses,
auxquelles il consacre un chapitre spécial placé devant celui réservé aux contrats.
La théorie des promesses est fondée presque entièrement sur la volonté individuelle.
Il distingue trois aspects différents de la promesse, interprétés comme étant les
trois degrés du processus de formation de celle-ci5. Le premier consiste à ce qu'on
pourrait assimiler aujourd'hui à la déclaration ou la manifestation de volonté: "La
première, ou celle qui donne le moindre dégrée d’espérance, consiste à déclarer
simplement le dessein que l’on a pour l’heure de faire un jour telle ou telle chose6
(ns. soulignons, A.B.). Le second se réfère à la policitation ou promesse non suivie
d'acceptation, par laquelle l'obligation est définie, dans son principe et dans son
étendue, par le sujet de droit, mais qui ne confère pas à l'autre partie un droit
propre et donc n'est pas susceptible de contraindre l'auteur: "La seconde manière
de faire espérer une chose à quelqu’un c’est lors que la volonté se détermine, pour
l’avenir, avec une déclaration suffisante de la nécessité qu’elle s’impose de
persévérer dans les sentiments où l’on a témoigné que l’on étoit en faveur de
quelqu’un. C’est ce qu’on appelle une promesse imparfaite…7." Le dernier élément
est l'intention de conférer à un autre le droit d'obtenir le respect de l'obligation
assumée, condition d'une promesse "parfaite": "La troisième et dernière manière de
s’expliquer ou celle qui renferme le plus haut degré d’espérance est rencontrée
lorsqu'à la détermination, dont je viens de parler, on ajoute une déclaration
suffisante de la volonté, qu’on a de donner à celui en faveur de qui on s’engage un
véritable effet d’exiger l’effet de notre parole. C'est la promesse parfaite... elle est ou
un acheminement à l’aliénation de quelque partie de nos bines ou une espèce
d’aliénation de quelconque partie de notre liberté"8. On peut facilement observer
que, dans la conception de Grotius, tous les éléments nécessaires à la constitution
de l'acte juridique obligatoire sont le produit de la volonté. Cependant, toute
manifestation de volonté ne peut pas générer un rapport obligationnel. Sous cet
aspect, le texte de Grotius peut générer des interprétations divergentes. D'un côté,
en établissant les conditions d'une promesse parfaite, capable de produire des
effets juridiques, il parle de l'affirmation de l'intention, la détermination suffisante
des effets visés et la manifestation de la volonté juridique à travers un signe
extérieur, "car les gens ne peuvent connaître un acte qu ses signes extérieurs9, de
5 Dans la traduction roumaine de l'ouvrage de Grotius (trad. George Dumitriu) on parle de
trois "modalités" de la promesse, ce qui peut créer l'impression qu'on est en présence d'un
classement dans le cadre du même concept général. La traduction en français du texte latin utilise
le terme de "dégrés" de la promesse, en suggérant une succession d'étapes dans la formation de
l'acte juridique obligatoire, lesquelles peuvent être tout autant de conditions de celui-ci.
6 H. Grotius, Despre dreptul războiului şi al păcii¸ op. cit., livre II, chap. XI, par. II, p. 363.
7 Ibidem, livre II, chap. XI, par. III, p. 363.
8 Ibidem, livre II, chap. XI, par. IV, p. 363.
9 Ibidem, livre II, chap. IV, par. III, p. 265. La manifestation extérieure de la volonté est
nécessaire pour produire des effets juridiques, le simple acte intentionnel, l'acte tout à fait intérieur
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sorte que le texte peut donner l'impression que l'acceptation n'est pas nécessaire à
la naissance du droit promis. Cependant, les trois éléments de la promesse
nommée par Grotius "parfaite", présentés dans des paragraphes successifs, ne font
que distinguer la volonté restée au stade d'intention, intérieur de la volonté
extériorisée, la seule en mesure de générer l'obligation, mais ne s'occupe pas de la
procédure de formation de l'acte juridique. C'est une analyse de la volonté
juridique du point de vue qualitatif, destinée à combattre le maintien du
formalisme du droit romain, soutenue par une partie des auteurs de l'époque10,
sans offrir d'indices d'ordre quantitatif sur la volonté ou les volontés nécessaires à
la création d'un droit. D'autre part, en parlant du mécanisme de constitution de
l'obligation, l'auteur montre, quelques paragraphes plus loin, que "pour que la
promesse confère un droit à celui en faveur duquel elle est faite, on exige
l'acceptation de la part de celui-ci..." 11.
Pufendorf développe sa vision dans la même direction, en accentuant l'idée, qui
a beaucoup de succès aujourd'hui encore, conformément à laquelle l'obligation
volontaire opère une aliénation de la liberté individuelle12. La force obligation du
contrat extrait sa sève de la conjugaison de ce transfert d'une partie de la liberté du
prometteur en faveur du bénéficiaire qui l'accepte. Selon son avis, la formation du
contrat repose sur la croyance et sur la confiance, lesquelles, à leur tour, supposent
l'extériorisation de la volonté et la clarté de son expression. Pour être prise en
considération par l'ordre juridique, la volonté intérieure doit se manifester, sortir
d'elle-même pour rencontrer la volonté d'autrui. De même que chez Grotius, la mise
en lumière du consentement implique l'utilisation de certains "signes" ou "indices"
(mots, gestes, écrits etc.), qui ne conditionnent la validité de celui-ci. L'insistance de
Pufendorf sur ces signes extérieurs de la volonté juridique est justifiée par
l'importance que l'auteur accorde à la théorie du langage dans l'élaboration d'une
construction rationnelle concernant le consentement et son interprétation13. En
partant de l'idée que la langue ne représente qu'une convention sur le sens des mots,
Pufendorf souligne la nécessité que chacun emploie les termes au sens commun, car
il sera considéré qu'il veut sur le plan juridique ce que le sens ordinaire des signes
n'etant pas soumis aux lois humaines. Même si les signes extérieurs des actes intentionnels n'offrent
qu'une probabilité et non pas une certitude mathématique sur la volonté réelle, la nature de la
société humaine ne permet pas que les actes sufisamment extériorisés restent sans effet, de sorte
que ceux-ci sont considérés comme concodants avec la volonté réelle.
10 Cet aspect résulte avec clarté de tout le chapitre dédié aux promesses, Grotius critiquant les
opinions favorables au formalisme, soutenues à l'époque par François de Connan.
11 H. Grotius, op. cit., livre II, chap. XI, par. XIV, p. 369.
12 „Toute promesse est ou un cheminement à l’aliénation de notre bien ou une espèce
d’aliénation de quelque petite partie de notre liberté puisque ce que l’on pouvait auparavant faire
ou ne pas faire, et faire en qui on voulait, n’est désormais en notre pouvoir que de la manière dont
qu’on s’est prescrit soi-même par la promesse”. S. von Pufendorf, Le droit de la nature et des gens, t. 1,
(trad. din latină J. Barbeyrac), Henry Schelte, Amsterdam, 1706, cartea a III-a, chap. V, §7, p. 333.
13 Voir en ce sens D. Deroussin, Histoire du droit des obligations, Economica, Paris, 2007, p. 172.
L’engagement unilatéral 21
utilisés signifie. Comme la parole fait que l'homme soit destiné à la vie sociale, son
emploi - ou celui d'autres signes destinés à exprimer la volonté - pour induire en
erreur autrui représente la violation d'une maxime de droit naturel.
Dans les conditions de l’immense succès connu par l'Ecole du droit naturel et
surtout par les travaux des deux auteurs mentionnés, sur deux côtés du Rhin, la
distance conceptuelle en ce qui concerne le contrat et l'acte unilatéral entre le
système français et celui allemand est surprenante. Ce qui explique les directions si
différentes dans lesquelles a évolué le droit des obligations dans les deux pays est
l'interprétation différente des thèses des fondateurs du jusnaturalisme moderne.
Les jusnaturalistes allemands ont développé les classifications proposées par
Grotius, afin de systématiser les rapports que la promesse entretient avec le
contrat. Parmi les aspects de la promesse décrits par celui-ci, ils ont considéré
comme primordiale la valeur objective de la volonté exprimée, ce qui a eu
d'importantes conséquences théoriques sur les multiples formes d'engagements
obligatoires décrits par Grotius. Au contraire, la doctrine française tend à simplifier
les divisions compliquées opérées par Grotius, en manifestant une plus grande
affinité avec les classements des typologies romaines comprises dans Corpus iuris
civile. Contrats, conventions, pactes, traités, tous sont englobés dans un concept
unique - la convention14 - dont les ressorts seront identifiés et analysés de façon
unitaire. Dans la vision française, la promesse ne reste qu'un élément de la
convention. Domat, par exemple, dont l'ouvrage a canalisé les opinions des juristes
français à l'époque antérieure à la codification, proposait la définition suivante: les
conventions sont des engagements qui se forment par le consentement mutuel des
deux ou plusieurs personnes qui créent entre elles une loi qui impose l'exécution
de ce qui a été promis15. L'analyse de la convention est dominée par le primat de la
volonté interne sur sa manifestation extérieure. Ainsi, à l'aube du Code civil
français, lorsque les universités n'existaient plus, l'enseignement juridique se
déroulant dans des établissements privés, la formation d’orientation jusnaturaliste
des juristes français insistait sur les rapports entre l'obligation civile et la volonté
interne, alors que de l'autre côté du Rhin, Friedrich Carl von Savigny élaborait la
14 Le terme de convention acquiert ainsi une signification générale. Sa différence par rapport au
contrat est utilisée parfois justement pour insister sur ce caractère de généralité. Dans les ouvrages
de Domat et Pothier, convention a une signification plus large que contrat, la première désignant le
genre, le second l'espèce. La convention est un accord de volonté destiné à engendrer la naissance,
la modification ou la cessation d'un engagement. Ainsi, les conditions, les tâches, les clauses
résolutoires sont qualifiées comme conventions. Le contrat est l'espèce de convention qui a pour objet
la naissance d'un engagement. D'autres auteurs (Bouchel) réduisent le contrat à un acte bilatéral à
titre onéreux, en considérant que la conclusion des contrats a le but de compenser l'état d'inégalité
qui existe entre les gens, qui consiste dans le fait que l'un possède quelque chose qui fait défaut à
l'autre et un droit dont le dernier a besoin. Voir D. Deroussin, Histoire du droit des obligations, op. cit.,
p. 164-165.
15 J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, 2e éd., Auboüin, Emery et Clouzier, Paris,
1697, livre 1, titre1, section 1, §1.
22 ADINA BUCIUMAN
théorie de la déclaration de volonté, initiée au départ par Wolff16, Siegel et Kunze, à
partir d'une image du contrat formé par l'échange de promesses et de l'importance
accordée à la théorie des vices du consentement17.
B. L'état du droit positif
Le droit français. L'insuffisance de la volonté unilatérale
Organisé autour de la propriété, Le Code de Napoléon de 1804 règlemente le
contrat comme l'une des modalités d'acquisition de celle-ci. Les obligations
volontaires apparaissent uniquement comme effets variés d'un concept unique - le
contrat ou la convention - étant dépourvues d'un système propre. Cette lacune est
ressentie de manière de plus en plus aiguë dans la doctrine moderne, en
produisant un effet inversé: comme nous l'avons déjà montré, l'omniprésence de
l'obligation et le besoin de lui conférer une source mène à la déformation de la
notion de contrat, par extension excessive ou par la création de sources-satellites,
lesquelles, loin de gagner leur autonomie conceptuelle, contribue encore plus à
l'obscurcissement de l'image que l'on se fait du contrat18.
La définition que le code civil français en vigueur donne du contrat19, à l'article
1101, se contente de reproduire les définitions élaborées dans le droit romain (Les
Institutions de Justinien, III, 13, respectivement dans Digeste, Paulus, 44, 7,3), à la
différence que ces dernières concernaient l'obligation, indifféremment de sa nature
contractuelle ou délictuelle. Par cette voie, selon le modèle de Pothier qui leur
attribuait le même objet, le code français actuel trahit sa tendance d'assimiler le
16 Il ne faut pas exarer le rapprochement de Savigny et de Christian Wolff, face auquel,
d'ailleurs, le premier occupait des positions contraires sous de multiple aspects. Il semble
cependant que la valeur objective de la déclaration de volonté était reconnue par la majorité de la
doctrine allemande.
17V. Forray, Le consensualisme dans la théorie générale du contrat, L.G.D.J., Paris, 2007, §774,
p. 551.
18 Pour une tentative audacieuse de réorganisation des sources volontaires d'obligations sous
forme d'engagements et quasi-engagements, voir C. Grimaldi, Quasi-engagement et engagement en
droit privé. Recherches sur les sources de l’obligation, op. cit., passim. En partant de la difficulté de la
doctrine de qualifier la source de l'obligation dans le cas des loteries publicitaires trompeuses, en
étendant ensuite l'analyse à certains engagements inexistants, nuls ou inopposables qui ont fondé la
croyance légitime du bénéficiaire dans l'existence et l'impératif de l'obligation, l'auteur révèle le
quasi-engagement comme source d'obligations qui combine l'équité, l'apparence et l'idée de
sanction. Le quasi-engagement engendre une obligation si l'on peut déceler une faute à la charge de
celui qui l'émet, si cette faute a généré la croyance légitime du destinataire dans son
accomplissement et s'il existe un intérêt spécial pour le maintien de l'engagement. L'engagement
est, selon C. Grimaldi, l'acte juridique même et pas seulement une source complémentaire
d'obligations. En ce sens, le contrat est vu comme une somme d'engagements unilatéraux
interdépendants, la volonté exprimée de façon unilatérale en vue de produire des effets juridiques
étant génératrice d'obligations.
19 L'article 1101 du Code civil français prévoit: "Le contrat est une convention par laquelle une
ou plusieurs personnes s'engagent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire
quelque chose."
L’engagement unilatéral 23
contrat à l'obligation, la source à l'effet. Pratiquement, la définition légale traite
d'un "contrat-obligation"20 ou obligation conventionnelle, en ignorant non
seulement les conventions qui produisent d'autres effets que la génération
d'obligations, mais aussi leur potentiel, point négligeable, de donner naissance à
des obligations réciproques.
Pourtant, le fait de considérer exclusivement le contrat comme source
d'obligations volontaires est redevable moins à la tradition romaine qu'au
fondement subjectiviste de l'obligation juridique, déduit de la théorie des
promesses élaborée par les représentants de l'Ecole du droit naturel21. L'obligation
découle de la volonté de l'auteur de la promesse conjuguée avec celle de la
personne en faveur de laquelle se constitue le droit corrélatif. Ainsi, Pothier
souligne la nécessité du concours de volontés pour la création des obligations
juridiques: "je ne peux par ma promesse, accorder à quelqu'un un droit contre ma
personne, jusqu'à ce que sa volonté concoure à l'acquérir, par l’acceptation qu’elle
fera de ma promesse"22. La formule du code acquiesce tacitement à cette idée et la
doctrine postérieure à son adoption la reprend telle quelle23.
Par conséquent, le droit français actuel ne consacre pas l'engagement unilatéral
comme source d'obligations. L'acte unilatéral lui-même est peu représenté dans le
Code civil français et, en tout cas, les situations tout à fait disparates où l'on
reconnaît la capacité de la volonté unilatérale de produire des effets juridiques y
sont complètement non systématisées. En faisant abstraction de toute une série
d'auteurs24 qui, au XIXe siècle et au début du XXe, ont été séduits par la théorie de
la déclaration de volonté, en vogue parmi les juristes allemands, la doctrine
20 L'expression est utilisée par J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, P.U.F., Paris, 1995,
§64, p. 119.
21 Voir en ce sens V. Forray, Le consensualisme…, op. cit., §481, p. 347.
22 R.-J. Pothier, Traité des obligations, éd. Siffrein, Paris, 1821, t. 1, §4, p. 5.
23 Duranton (Cours de droit civil français suivant le Code civil, 4eéd., t. 10, Thorel – Guilbert, Paris,
1844, §52, p. 32-33) ne peut concevoir de conventions sans le concours des volontés de plusieurs,
dont un promet, consent, s’engage ou s’oblige, et l’autre accepte la promesse. C. Demolombe (Cours
de Code Napoléon, t. 24, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t. I, Paris, 1868,
§62) montre que le moment de la formation du consentement est celui où les deux volontés existent
simultanément, le résultat de leur jonction étant un nœud, qui forme le contrat. V. L. J. Larombière,
(Théorie et pratique des obligations, t. 1, Pedone, Paris, 1885, §9, p. 6-7) affirme catégoriquement que la
suppression de l’un des deux termes du contrat, l’offre ou l’acceptation ne laissent rien subsister,
l’offre non acceptée étant un acte stérile, incapable de transférer quelque droit, alors que
l’acceptation sans offre préalable est tout à fait absurde.
24 Par exemple, R. Worms, De la volonté unilatérale considérée comme source d’obligations, thèse¸
Paris, A. Giard, 1891 (qui défend la généralisation du domaine de l'engagement unilatéral, en
appuyant sa théorie sur l'idée de la "nécessité sociale"), F. Gény, Méthodes d’interpretation et sources
en droit privé positif, t. 2, L.G.D.J., 1954, §172 bis, p. 164. (qui propose une notion restrictive de
l'engagement unilatéral, réduite aux cas "qui apparaissent comme indispensables pour obtenir un
résultat désirable du point de vue social et impossible à obtenir du point de vue pratique par une
autre voie".
24 ADINA BUCIUMAN
française est réticente quant au potentiel créateur d'obligations de l'engagement
unilatéral25.
Cependant, une idée audacieuse vient troubler les eaux calmes des sources
volontaires d'obligations dans le droit français. Suggérée par Jacques Flour26 et
développée ensuite par Michelle Gobert27, celle-ci affirme que la manifestation
unilatérale de volonté par laquelle son auteur s’oblige à l'exécution d'une
obligation naturelle a un caractère contraignant à l'adresse de celui-ci et représente
un acte unilatéral générateur d'obligations. En d'autres mots, l'obligation naturelle
sert de cause à l'engagement unilatéral d'exécuter une prestation28, en facilitant,
malgré les réticences du droit français des obligations à ce sujet, l'admission de
l'acte unilatéral comme source d'obligations. Presque 50 ans plus tard, la
jurisprudence consacre la même solution, en statuant que la transformation -
improprement qualifiée comme novation - d'une obligation naturelle en obligation
civile, basée sur un engagement unilatéral d'exécuter une obligation naturelle,
n'impose pas qu'une obligation civile ait préexisté à celle-ci29. Le problème de
l'engagement unilatéral - source autonome d'obligations cesse d'être un tabou, la
décision mentionnée et celles qui ont repris son modèle incitant l'appétit pour son
analyse et son fondement conceptuel.
La modification du Code civil français par l'Ordonnance no. 2106-131 du 10
février 2016, destinée à entrer en vigueur à partir du 1er octobre 2016, déplace le
centre gravitationnel de la réglementation, l'accent étant mis maintenant sur les
obligations civiles, auxquelles on consacre des textes de loi organisés dans la
présentation des sources, du régime général et de leur preuve. La définition du
contrat rend à celui-ci le potentiel de produire des effets modificateurs ou
extinctifs, non seulement générateurs d'obligations30. De même, il faut signaler
l'inclusion du contrat dans la catégorie des actes juridiques, ces derniers étant
énumérés à côté de faits juridiques et de la loi, comme sources d'obligations civiles.
25 Pour une analyse détaillée, voir, par exemple, J. Martin de la Moutte, L’acte juridique
unilatéral. Essai sur sa notion et sa technique en droit civil, thèse, Toulouse, 1949, Sirey, Paris, 1951,
passim.
26 J. Flour, La notion d’obligation naturelle et son rôle en droit civil, Trav. Assoc. Henri Capitant, t.
7, 1952, p. 813 et suiv., surtout p. 825-826.
27 M. Gobert, Essai sur le rôle de l’obligation naturelle, Sirey, Paris, 1957, p. 151-192.
28 Voir, pour des détails, M.-L. Izorche, L’avènement de l’engagement par volonté unilatérale en
droit privé contemporain, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 1995, passim.
29 Cass. civ. 1re, 10 oct. 1995 – Frata c/d’Onofrio. La décision a suscité d'amples commentaires.
Voir, par exemple,Recueil Dalloz, 1996, Sommaires commentés, p. 120, obs. R. Libchaber; Recueil
Dalloz, 1997, Jurisprudence, p. 155-157, note G. Pignarre; S. Hoquet-Berg, La transformation d’une
obligation naturelle de reconnaissance en obligation civile(Cass. civ. 1re, 10 oct. 1995), PetitesAffiches, 23
août 1996, p. 9-17; N. Molfessis, L’obligation naturelle devant la Cour de cassation: remarques sur un arrêt
rendu par la première Chambre civile, le 10 octobre 1995, Recueil Dalloz, 1997.I. Chronique, p. 85-91.
30 Dans sa nouvelle formule, l'article 1101 établit que: „Le contrat est un accord de volonté
entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, à modifier, à transmettre ou à éteindre des
obligations.”.
L’engagement unilatéral 25
Mais, bien que la nouvelle réglementation n'ignore plus l'acte unilatéral, elle ne lui
confère pas non plus explicitement ou au moins implicitement le pouvoir de
générer des obligations juridiques civiles à la charge de l'auteur. Le problème du
pouvoir nomothète de la volonté unilatérale est ressenti encore comme un terrain
miné, le législateur choisissant la voie d'une prudence extrême: bien que l'alinéa 1
de l'article 1101 montre que les obligations peuvent résulter d'actes juridiques, de
faits juridiques ou seulement de la loi, la réglementation détaillée ultérieure des
sources volontaires d'obligations concerne seulement le contrat, passant sous
silence l'acte unilatéral. Cependant, le second alinéa nouvellement inséré dans
l'article 1101 affirme, en accord avec la jurisprudence récente, mais non sans un
évident embarras conceptuel31, que les obligations "peuvent naître de l'exécution
volontaire ou de la promesse d'exécuter un devoir de conscience vis-à-vis d'autrui."
Le droit allemand. La théorie de la déclaration de volonté - entre essor
doctrinaire et prudence législative
Nous sommes tentés de croire que la théorie de la déclaration de volonté,
élaborée dans l'espace juridique allemand et achevée dans la seconde moitié du
XIXe siècle, est le résultat d'une lecture tronquée de l'ouvrage de Grotius, facilitée,
c'est vrai, aussi d'une certaine ambiguïté du texte en question. En partant des
assertions du promoteur du jusnaturalisme moderne en raison desquelles une
promesse devient parfaite si elle est suffisamment déterminée et extériorisée à
travers des signes ou des indices qui permettent sa connaissance par des tiers, une
bonne partie des auteurs allemands affirment, avant l'adoption du Code civil
allemand, que par l'émission d'une promesse parfaite, la volonté juridique se
détache de sa source, acquiert une vie propre et produit ses propres effets
juridiques. Par conséquent, la théorie de la déclaration de volonté repose sur la
distinction fondamentale entre la volonté intérieure et la volonté extériorisée, la
seconde étant celle qui doit être privilégiée dans le processus de formation des
droits et obligations, étant sans relevance si l'image que celle-ci crée corresponde
encore à la volonté réelle de son auteur.
Dans ces circonstances, le contrat n'est plus l'instrument par lequel la volonté
intérieure s'accomplit, mais une des formes de manifestation de la volonté
déclarée, détachée de l'élément volitif intérieur. La légitimité de l'institution du
contrat ne se retrouve pas dans la volonté commune réelle des parties, comme le
seul élément de référence que l'ordre juridique cherche à protéger, mais dans la
nécessité de sécuriser les espérances et les attentes des autres, provoquées par la
manifestation de volonté, ou les droits que celle-ci a générés. Les règles de droit ne
se préoccupent pas tant d'assurer que l’acte produise les effets souhaités par
l'auteur de la volonté, que de l'aménagement de la responsabilité de ce dernier vis-
à-vis des autres.
31 Parce qu'il évite tant le terme d'obligation naturelle que la qualification d'acte unilatéral de la
promesse d'exécution.
26 ADINA BUCIUMAN
Conformément à cette conception, l'acte juridique de formation unilatérale n'a
rien de plus à démontrer pour qu'on reconnaisse sa capacité de produire des effets
obligationnels; l'unilatéralité de la volonté ne dérange pas la théorie, parce que la
promesse peut être parfaite, indépendamment de sa rencontre avec une autre
convergente. L'affirmation de Grotius concernant la nécessité de l'accord pour la
naissance du droit en faveur du destinataire de la promesse est interprétée
seulement dans le sens que la promesse ne peut imposer à autrui un droit, la
naissance de la créance étant conditionnée par le consentement de celui-ci, mais
l'obligation est définitivement formée par l'émission de la déclaration de volonté.
Le rapport de droit existe, seul le droit subjectif étant lié à la volonté du titulaire.
L'explication d'un tel état des choses est donnée par une nouvelle
décomposition de la volonté, cette fois-ci sous l'aspect des effets obligationnels
visés. Dans un ouvrage sur la promesse comme source d'obligations, Siegel32
affirme que la manifestation de volonté dans le sens de s'obliger juridiquement
tend en réalité à créer un double rapport obligatoire: le premier, en raison duquel
le prometteur s'oblige vis-à-vis de lui-même à tenir sa parole, ce qui implique
automatiquement l'obligation négative de s'abstenir de tout comportement qui
puisse compromettre ce résultat et le second, par lequel il s'oblige vis-à-vis du tiers
à tenir sa promesse. La distinction répond aussi à une exigence technique de
l'obligation, la nécessité de l'existence d'un créancier, élément qui manque au
moins dans le cas de certains des engagements unilatéraux admis dans cette
conception. Ainsi, l'obligation de tenir sa promesse peut être conçue aussi en
faveur d'un bénéficiaire indéterminé, alors que l'obligation d'accomplir sa
prestation n'existe que vis-à-vis d'une personne pour le moins déterminable.
L'obligation de tenir sa promesse est indépendante de celle d'exécuter la prestation
assumée. Son existence et son efficacité juridique sont imposées par des nécessités
pratiques de la vie des affaires, le circuit civil étant bouleversé si chacun pouvait
retirer à son gré les promesses juridiques qu’il a faites. La conséquence en est que
l'acceptation du créancier, quoique nécessaire pour donner de la consistance
concrète à l'obligation de tenir sa promesse, n'est pas indispensable à cette
obligation. Le rôle de l'acceptation se réduit ainsi à une sorte de "ratification" du
rapport d’obligation.
Par conséquent, vis-à-vis de son auteur, la déclaration de volonté est parfaite
dès son émission, en vertu de l'autonomie de la volonté. Sa force obligatoire
s'explique par le fait que, d'un côté, cette déclaration concentre toute la volonté de
l'émetteur, et, de l'autre côté, l'extériorisation qu'elle suppose enlève le pouvoir de
l'auteur ou d'événements liés à sa personne sur la volonté déjà exprimée. En ce
sens, la mort de l'auteur ou la survenance de son incapacité n'ont pas d'influence
sur la déclaration de volonté.
32 Siegel, Das VersprechenalsVerpflichtungsgrund in heutigen Recht, apud J. Martin de la
Moutte¸ L’acte juridique unilatéral…, op. cit., §277, p. 259 et suiv.
L’engagement unilatéral 27
L'efficacité de la déclaration de volonté vis-à-vis de son bénéficiaire est
expliquée par la confiance légitime dans l'avantage promis, qu'a générée la
déclaration. Ainsi, vis-à-vis du destinataire, la déclaration de volonté devient
efficace et donc irrévocable, du moment où celui-ci l'a reçue, car cette fois-ci son
comportement et ses décisions peuvent être influencés par ses attentes dérivées de
la prise en compte de la volonté extériorisée de l'autre.
Soutenue soit par le principe de l'autonomie de volonté, soit par celui de la
sécurité des transactions, la théorie a été reçue favorablement non seulement dans
l'Allemagne d'avant la codification33, où elle a eu un succès considérable, mais
aussi en Italie, ayant des échos aussi en France, où des auteurs comme Saleilles,
Gény, Demogue, Josserand, Worms, Colin et Capitant ou Savatier se sont
prononcés pour l'admission de l'engagement unilatéral comme source
d'obligations.
En fin de compte, les rédacteurs du Code civil allemand n'ont pas repris la
théorie de l'engagement unilatéral comme source générale d'obligations telle que
soutenait la doctrine du XIXe siècle. Quoique à la suite de vifs débats34, le principe
retenu, déduit du texte de l'ancien article 305, l'actuel article 311 al. 1 du BGB35, soit
33 Nous rappelons le fait qu'en Allemagne, le Code civil (BürgerlichesGesetzbuch) est entré en
vigueur à peine en 1900, presque un siècle plus tard après la parution du Code de Napoléon de
1804.
34 Dans les discussions portées à l'occasion de l'adoption du BGB, de nombreuses voix dans le
cadre des commissions constituées dans ce but ont sollicité la suppression du paragraphe 305
(l'actuel 311 al. 1), pour laisser à la doctrine de juger la question de l'engagement unilatéral, ce qui
aurait permis à la jurisprudence, tout en gardant le principe, d'être plus flexible dans l'acceptation
de dérogations au celui-ci. Voir en ce sens C. Bufnoir, J. Challamel, J. Drioux, F. Gény, P. Hamel, H.
Lévy-Ullmann, R. Saleilles, Code civil allemand, traduit et annoté, Imprimerie nationale, Paris, 1904,
Art. 305, p. 429.
Encore que l'opinion n'ait pas obtenu l'adhésion de la majorité, les aspects montrés livrent un
indice important quant à l'attitude des juristes allemands vis-à-vis du rôle qui devrait être accordé à
l'engagement unilatéral parmi les sources d'obligations; en tout cas, cela montre que, à l'encontre de
la situation de la France de la même époque, où les opinions en faveur de l'engagement unilatéral
sont restées isolées, en Allemagne elles étaient pour le moins suffisantes pour générer une réelle
dispute. D'ailleurs, en raison des mêmes discussions, on y a ajouté, comme une solution de
compromis, la mention concernant les exceptions prévues par la loi, pour établir clairement que,
lorsque la loi permet la naissance d'une obligation par une simple déclaration unilatérale de
volonté, nous sommes en présence d'une dérogation du principe énoncé par le paragraphe 305 du
BGB, respectivement d'une application de la théorie de l'engagement unilatéral (pour des détails,
ibidem, loc. cit. supra).
Dans ces circonstances, l'image créée aux yeux des juristes français du système allemand
comme favorable à l'engagement unilatéral, n'apparaît plus comme surprenante ni tout à fait
erronée. Pour dénoncer cette discordance entre la situation de lege lata du droit allemand et la
réflexion de la pensée juridique allemande dans les approches des privatistes français, voir C. Witz,
Droit privé allemand, vol. 1, Actes juridiques, droits subjectifs. BGB, Partie générale. Loi sur les conditions
générales d’affaires, Litec, Paris, 1992, §117, p. 116 et s.
35 Le texte de l'actuel par. 311 al. 1 BGB prévoit: "Pour fonder une obligation en vertu d’un acte
juridique ainsi que pour modifier le contenu d'une obligation, un contrat conclu entre les parties est
nécessaire, pour autant que la loi n’en dispose pas autrement" (trad. R. Legeais, M. Pédamon
(coord.), Code civil allemand, traduction commentée du texte en vigueur au 31 octobre 2009, Dalloz, 2010).
28 ADINA BUCIUMAN
celui de la nécessité d'un accord de volonté pour la naissance de l'obligation.
L'engagement unilatéral n'est source d'obligations que dans les cas exceptionnels
prévus par la loi: la promesse de récompense (Auslobung§657 et suiv. BGB), la
constitution du fondement (Stiftungsgeschäft§80 et suiv.. BGB), la souscription d'un
effet de commerce (Inhaberschuldverschreibung§793 et suiv. BGB). La réforme du
droit des obligations, par la loi du 26 novembre 2001, bien qu'elle consacre une
série de solutions prétoriennes, y compris en ce qui concerne la protection des
parties dans la période précontractuelle (voir, par exemple, al. 2 du par. 311 du
BGB), conserve le principe conformément auquel la naissance d'une obligation par
un acte juridique suppose l'existence d'un contrat.
Reproductions des originaux. La réglementation de l'engagement unilatéral
dans d'autres systèmes de droit continentaux
Les autres réglementations des pays européens, et non seulement, modèlent
leur attitude vis-à-vis de l'engagement unilatéral en fonction de leur principale
source d'inspiration - le code français ou le code allemand. Le Code civil du
Québec, ainsi que le Code civil roumain de 1864, reprend le modèle contractualiste
français et ne consacre aucun texte à l'engagement unilatéral. Selon le modèle
allemand, le Code suisse des obligations de 1911 (art. 8), le Code civil hollandais de
1992 (art. 6: 219) et le Code civil italien de 1942 (art. 1987) établissent la force
obligatoire de la promesse de récompense, respectivement de la promesse adressée
au public. Toujours sur la filière allemande, la Loi bulgare concernant les contrats
et les obligations de 1950 placent expressément l'engagement unilatéral parmi les
sources d'obligations, en montrant dans l'art. 44 que celui-ci est soumis aux
dispositions concernant le contrat là où la loi permet à la volonté unilatérale de
créer, de modifier ou d'éteindre des droits et des obligations36. Une situation à part
est celle de l'Estonie et de la Lithuanie. Si la première réglemente sous la
désignation plus large de promesse publique de payer ce qui dans le code
allemand représente la promesse de récompense, l'autre rejette expressément la
possibilité de créer des obligations par une promesse unilatérale que la seconde
partie n'a pas acceptée37.
Projets de codifications
En concentrant leur attention davantage sur les contrats, les projets de
codifications européennes et les principes UNIDROIT accordent une importance
relativement réduite à l'engagement unilatéral. Ainsi, en établissant que les
dispositions du chapitre destiné au contrat s'appliquent, avec les adaptations
36 Cit. d'après C. Grimaldi, Engagement et quasi-engagement…, op. cit., §904, p. 410-411.
37 Pour des détails, v. ibidem, §902 et §905, p. 410-411.
L’engagement unilatéral 29
nécessaires, "à toute communication d'intentions qu'une partie adresse à l'autre",
l'article 3.20 des principes UNIDROIT, bien qu'intitulé Déclarations unilatérales,
reste cantonné au cadre contractuel.
Une évidente réticence au sujet de l'engagement unilatéral retentit aussi du
projet Gandolfi du Code européen des contrats. L'art. 20 restreint les effets des
déclarations et des actes unilatéraux à ceux qui "dérivent de la loi, de la coutume
ou de la bonne volonté", donc non pas de la volonté de l'auteur, tout en soulignant
leur révocabilité. La même révocabilité est prévue par l'art. 23 du même projet
pour la promesse faite au public aussi, laquelle peut être sanctionnée seulement de
l'obligation à payer des dommages-intérêts en faveur de celui qui, en se basant de
bonne foi sur la promesse, a effectué certaines dépenses, excepté le cas où l'auteur
de la promesse prouve que le succès escompté n'a pas pu être obtenu.
A première vue, les Principes du droit européen des contrats, élaboré par la
commission Lando, semble proposer avec audace un principe général de
l'obligatoire engagement unilatéral. Ainsi, au paragraphe 2:107, intitulé, dans la
variante française "Promesses obligatoires sans acceptations", on dispose de façon
assez tranchante: "La promesse qui se veut obligatoire du point de vue juridique
sans acceptation engage son auteur". Cependant, en réalité, le texte ne concerne pas
n'importe quelle promesse faite dans l'intention de produire des effets juridiques
indépendamment de son acceptation de la part du bénéficiaire, mais seulement
certaines promesses, éventuellement celles que la loi, la jurisprudence ou la
coutume déclareraient obligatoires en l'absence de l'acceptation38. Le texte a été
d’ailleurs modifié ultérieurement, ainsi que dans la nouvelle numérotation, le
paragraphe 2 :107 prévoit : « Par la manifestation de sa seule intention, il est
possible d’être lié en l’absence de toute acceptation. Sous réserve des adaptations
appropriées, cette promesse est soumise, pour sa validité et ses effets, aux règles
qui gouvernent les contrats », ce qui exclut, à notre opinion, tout valeur de principe
de la force créateur d’obligation de l’acte unilatéral.
D'ailleurs, une autre interprétation ne serait même pas possible du point de
vue logique, si nous prenons en considération le fait que le même projet établit le
principe de la révocabilité de l'offre39: on ne voit pas pourquoi un engagement
assumé en vue de l'acceptation serait moins contraignant, si toute promesse
juridique faite sans viser sa rencontre avec la volonté du bénéficiaire, engagerait
son auteur, comme le laisse comprendre la formule lacunaire du texte. La
conclusion est que les Principes du droit européen des contrats proposent
38 Concrètement, il semble que le texte concerne le crédit documentaire et la promesse
publique de donation. Voir Commission pour le droit européen du contrat, Principes du droit
européen du contrat, vol. 2, par G. Rouhette, I. de Lamberterie, D. Tallon. C. Witz, Société de
législation comparée, L.G.D.J., Paris, 2003, p. 25.
39 L'offre peut être révoquée si la révocation parvient à son destinataire avant que celui-ci ait
expédié l'acceptation ou, dans le cas de l'acceptation déduite du comportement du destinataire de
l'offre, avant que le contrat ait été conclu en raison des alinéas 2 ou 3 de l'art. 2:205.
30 ADINA BUCIUMAN
seulement la reconnaissance dans certains cas de l'engagement unilatéral comme
source d'obligations, mais ne suggère pas l'admission d'une règle générale
concernant le caractère obligatoire de l'engagement unilatéral.
Le nouveau Code civil roumain. La modernité à tout prix
Produit de sources d'inspiration éclectiques, Le Code civil roumain 200940
s'écarte de la tradition du Code de Napoléon en matière d'acte unilatéral. Le
silence, manifestation élégante d'une position de désapprobation ou, pour le
moins, de suspicion est remplacée par l'affirmation, directe et désinhibée de toute
inquiétude conceptuelle, d'une nouvelle source d'obligations.
Dans un double souci, de ne rien oublier, de ne pas laisser d’aspects non
réglementés, respectivement de ne rien dire sur la nature de certaines institutions41,
l'art. 1165 du Code civ. énumère l'acte unilatéral comme source d'obligations
juridiques civiles. Le texte représente une synthèse, avec ses propres ajouts, de l'art.
1372 du Code civ. du Québec42 et de l'article 1173 du Code civil italien43. Aucun des
textes indiqués ne mentionne cependant pas l'acte unilatéral comme source
d'obligations; celui-ci est inclus implicitement dans les formules "tout acte auquel
la loi attribue d'autorité les effets d'une obligation", respectivement "tout acte
capables de les produire [les obligations, n.ns., A.B.] en conformité avec l'ordre
juridique." Notre code ne se contente même pas d'une expression similaire avec un
sens très large- l'acte unilatéral étant mentionné exprès - , mais il n'y renonce pas
non plus – car il ajoute "tout autre acte ... que la loi met en rapport avec la
naissance d'une obligation" - comme s'il existait en dehors des contrats et actes
unilatéraux, d'autres types d'actes juridiques générateurs d'obligations. Les
expressions utilisées dans les codes pris pour modèle nous semblent plus
heureuses, car elles surprennent plus exactement la dépendance des effets
40 Comme l'ancien Code civil ne comprenait pas de dispositions au sujet de l'engagement
unilatéral, nos renvois aux textes du code du présent chapitre vont concerner, sans qu’on précise
chaque fois, seulement le Code civil 2009. Les textes d'autres lois, seront signalés avec des
précisions suffisantes, si tel est le cas (soit le C. civ. 1864, soit l’ancien Code civil, soit le C.civ. fr.,
soit le C.civ. Québec ou C.civ. italien).
41 Révélateur en ce sens est le fait que la gestion d'affaires, l'enrichissement sans cause et le
paiement de l’indû sont inclus dans l'énumération des sources d'obligations, chacune avec sa
dénomination (art. 1165 du Nouveau Code Civil), le législateur se gardant de leur attribuer une
qualité générique, soit celle traditionnelle de quasi-contrats, soit celle de faits juridiques licites,
laquelle, d'ailleurs, est employée dans le titre du chapitre III du Livre V, Sur les obligations, du code.
42 L'Art. 1372 al. 1 C.civ. Québec dispose „ L'obligation naît du contrat et de tout acte ou fait
auquel la loi attache d'autorité les effets d'une obligation”.
43 Le texte de l'art. 1173 du Code civ. italien (intitulé Fonti delle obligazioni) est formulé ainsi:
„Le obbligazioni derivano da contratto (Cod. Civ. 1321 e seguenti), da fatto illecito (Cod. Civ. 2043 e
seguenti), o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle (Cod. Civ. 433 e seguenti, 651, 2028 e
seguenti, 2033 e seguenti, 2041 e seguenti) in conformità dell'ordinamento giuridico”.
L’engagement unilatéral 31
obligationnels de l'acte unilatéral de la prévision de la loi, solution à laquelle mène
l'analyse de ces réglementations dans leur ensemble.
Est-ce qu’on pourrait dire que notre code s’est éloigné de ses sources
d’inspiration en effectuant un saut sensationnel vers la modernité ? Apparemment,
la réponse devrait être affirmative, si nous prenons en compte les dispositions de
l'art. 1327, intitulé La promesse unilatérale44, lequel, à l'alinéa 1, établit à titre de
généralité que "la promesse unilatérale faite dans l'intention de s'engager
indépendamment de l'acceptation engage seulement l'auteur", en suggérant
l'option de promouvoir l'engagement unilatéral comme source d'obligations,
conditionnée par la seule intention de l'auteur de s'engager juridiquement
indépendamment d'une manifestation de volonté étrangère.
Quelques remarques doivent être faites en marge de ce texte. Premièrement, la
réglementation n'est pas une innovation du législateur roumain. Sans trouver de
correspondant dans un code civil en vigueur, celui-ci reprend, d'une manière
approximative, les dispositions de l'art. 2:107 des Principes du droit européen du
contrat, présentés antérieurement. Mais, au lieu de souligner le caractère
contraignant de l'engagement unilatéral, le texte du Code civil de 2009 insère
l'adverbe seulement dans la formulation de celui du projet européen, ce qui a pour
effet une déviation de l'attention du but effectivement hors du commun de la
norme - celui de permettre la création d'obligations civiles par la manifestation
unilatérale de volonté - vers l'idée que personne d'autre que l'auteur ne pourrait
être tenu par l'acte. Nous trouvons que ce n'est pas la relativité des effets de l'acte
qui devrait être soulignée ici, mais la précision exacte des conditions dans
lesquelles un tel acte peut avoir une force obligatoire45. Ensuite, comme nous
l'avons déjà montré, la signification du texte des Principes du droit européen du
contrat se traduit non pas par la consécration de l'engagement unilatéral comme
source d'obligations, mais par la reconnaissance de la possibilité que, dans
certaines conditions, non précisées exprès dans notre projet européen non plus,
l'acte unilatéral soit générateur d'obligations.
44 Il ne faut pas confondre la promesse unilatérale prévue par l'art. 1327 du Code civ. avec la
promesse unilatérale de contracter, laquelle entre sous l'incidence de l'art. 1279 du C. Civ,
respectivement avec les promesses unilatérales de vente ou d'achat, réglementées par l'art. 1669 du
C. civ. Si la première ressemble à l'acte unilatéral, les autres sont des contrats, donc des actes de
formation bilatérale, l'aspect unitaire suggérant que seule une des parties assume l'obligation de
conclure à l'avenir le contrat visé, l'unilatéralité étant donc une caractéristique de ses effets et non
pas de la procédure de formation, comme dans le premier cas. Dans ce contexte, on a affirmé que
l'acte unilatéral serait doublement unilatéral, du point de vue de ses effets, mais aussi de celui du
processus de formation.
45 Formulé de cette façon, le texte laisse l'interprète en proie à un étonnement à effet tardif: que
la discussion sur la force obligatoire de l'engagement unilatéral peut concerner seulement son
auteur est réconfortant, mais en même temps évident, mais qu'un tel acte oblige vraiment son
auteur, à l'encontre d'une solution vieille de deux cents ans, il ne peut être accueilli facilement et
donc ni ne peut-il être dit comme un (banal) fait divers.
32 ADINA BUCIUMAN
Pour pouvoir déterminer la nature de ces conditions et les effets de leur
nécessité sur la qualification juridique de la source d'obligations, nous devrons
analyser la question de la force de l'engagement unilatéral indépendamment de sa
consécration par la loi positive. Dans cette démarche, la doctrine française, mais
aussi celle roumaine antérieure au Nouveau Code civil, développées autour d'une
législation qui néglige la théorisation de l'acte unilatéral et ignore l'engagement
unilatéral, peuvent offrir d'importants points de repère.
1.2. Les valences nomothètes de la volonté unilatérale
Les souteneurs de l'engagement unilatéral comme source d'obligations
justifient leur positionnement en invoquant, d'une part, la force morale de tenir sa
parole (A), laquelle, incidente en égale mesure aux promesses croisées, mais aussi à
celles restées isolées, attire l'applicabilité identique de la règle de la force
obligatoire tant aux contrats qu'aux actes unilatéraux et, d'autre part, la nécessité
d'assurer la stabilité et la sécurité du circuit civil (B), concrètement, l'interdiction de
décevoir les attentes et la confiance dans l'observance de la manifestation de
volonté, que l'autre partie ou le destinataire de l'acte y ont investi. 46.
A. Pacta sunt servanda. De la règle morale à la règle juridique
D'origine canonique, la règle pacta sunt servanda, comprise comme obligation
de tenir sa parole, est mise souvent en rapport de synonymie avec le principe de la
force obligatoire du contrat. Or, si la fidélité vis-à-vis de ses propres engagements
impose le respect du contrat, le même impératif devrait soumettre aussi la volonté
unilatérale. Tout comme elle oblige les parties, vues ici comme pluralités de sujets
ayant des intéresses contraires, qui ont exprimé leur consentement en vue de
produire des effets juridiques, pacta sunt servanda devrait contraindre aussi celui
qui d'est engagé seul. Mais les choses ne sont pas ainsi : d'un côté, parce qu'il faut
faire une distinction entre la règle morale de respecter la parole donnée et la norme
juridique ayant le même contenu, et, d'autre part, parce que la différence entre la
volonté contractuelle et la volonté unilatérale est une d'ordre qualitatif et non
seulement quantitatif.
a) La règle morale
La règle pacta sunt servanda est issue de la conjugation de deux principes de la
morale chrétienne. Premièrement, le manquement à la parole donnée est
équivalent au mensonge et à la violation du principe de la vérité. Ainsi, la
promesse est assimilée au serment, car le chrétien doit agir conformément à la
vérité. Deuxièmement, les canonistes formulent le principe à partir du concept de
46 Par exemple, M. Avram, Actul unilateral în dreptul privat, Hamangiu, Bucureşti, 2006.
L’engagement unilatéral 33
la philosophie cicéronienne de fides, que signifie dans ce cas, non seulement la foi,
mais aussi la fidélité aux promesses. De la combinaison de l’interdiction du faux
serment et de la valorisation de la fidélité et de la foi résulte une nouvelle règle
morale avec une valeur intrinsèque47. Celle-ci est analysée en détail par Saint
Thomas d’Aquin, qui établit le fondement de l’obligation de respecter sa promesse
dans la loi divine. Le serment est rationnellement décomposé en délibération,
proposition et promesse. La réunion des trois est faite par Dieu, le créancier de celui
qui a promis. Dans le cas des conventions, des promesses faites à une autre
personne, le serment a le rôle de conférer de la certitude à la fidélité de l’auteur.
Dieu est alors le garant universel48 du respect de la parole donnée, la convention
oblige seulement parce que les parties ont invoqué le témoignage de Dieu49.
Dans le droit canonique50, la violation de l’obligation de respect de la parole
donnée représente un péché. Pacta sunt servanda prête moins attention à l’exécution
de la promesse et plus à la salvation de l’âme de celui qui a promis. Ce n’est pas le
patrimoine du bénéficiaire qui est envisagé tant que la conscience de l’auteur de la
promesse et l’obligation de payer n’est que l’effet indirect d’un repentir suivant,
une condition indispensable de la rédemption. Dans ce contexte, il faut
comprendre l’issue du principe selon lequel du pacte nu naît un droit d’action, ex
nudo pacto oritur actio. Ce n’est pas l’existence du consentement des parties qui
justifie le droit d’action, mais l’idée que le changement d’avis signifierait la
violation de la règle pacta sunt servanda et, implicite, la condamnation de l’âme. La
sanction a un caractère strictement personnel, n’étant pas transmissible aux
successeurs.
On peut voir ainsi que, en termes de morale chrétienne, pacta sunt servanda
sanctionne à la fois les promesses contractuelles et les promesses unilatérales, le
mécanisme bilatéral de formation contractuelle n’ayant aucun rôle essentiel à jouer.
Néanmoins, de ce qui précède résulte la nécessité de distinguer la valeur morale de
la règle pacta sunt servanda et la signification qu’elle reçoit sur le plan du droit. Le
fait que le droit canonique confère de conséquences juridiques à la règle morale du
respect de la parole donnée, par l’octroi d’un droit d’action devant le tribunal
ecclésiastique51, n’est pas l’équivalent de l’admission au plan juridique de l’idée
que la manifestation de volonté des parties est suffisante pour la naissance de son
effet contraignant.
47 Pour plus d’informations, voir V. Forray, Le consensualisme…, op. cit., §749, p. 531-532.
48 A. Supiot, Homo juridicus. Eseu despre funcţia antropologică a dreptului, Rosetti Educaţional,
Bucureşti, 2011, trad. C.T. Burgă, D. Raţ, p. 159.
49 A. Sériaux¸ Droit des obligations, 2eéd., Paris, 1998, §9, p. 30.
50 On est en présence d’un glissage terminologique opéré par la tradition canonique, où la loi
est nommée droit. Ainsi, le droit divin est en effet la loi divine, ce qui laisse ouverte la discussion
concernant juridicité du „droit” canonique. Pour la présentation de théories élaborée sur ce
problème, voir L.-M. Harosa, Drept canonic, Universul Juridic, Bucureşti, 2013, §4-9, p. 19-28.
51 Le principe ex nudo pacto oritur actio apparaît pour la première fois dans Glossa ordinaria du
Décret du Gratian de 1212 et est repris dans les Decretailles de Grégoire IX, de 1230.
34 ADINA BUCIUMAN
L’idée que la volonté est créatrice de droit suppose l’existence d’une règle
juridique52, non simplement d’un précepte moral, même si la règle n’est pas une
norme de droit positif et même si elle avait le même contenu que la règle morale.
Une telle règle doit envisager l’homme dans sa dimension sociale, mis en relation
d’altérité avec ses proches et par rapport aux conséquences économiques que son
comportement peut produire. La fidélité vers soi-même garde sans doute, la
relevance morale, étant obligatoire pour le forum intérieur de l’individu, mais elle
ne peut pas expliquer la force juridique de la promesse unilatérale. Le droit ne
s’intéresse qu’à la fidélité vers autrui, ce qui explique l’altérité et la justice comme
notions consubstantielles53. Vu que la règle juridique du respect de la parole
donnée est ancrée dans l’existence d’autrui, son domaine d’application sera
différent de celui de la règle morale au contenu identique, centrée sur l’intégrité de
la conscience du soi du promettant.
Par conséquent, si sur le plan contractuel, la référence au droit canonique pour
expliquer les sources de la règle pacta sunt servanda est juste et ne réclame pas la
détermination du point d’insertion de celle-ci de l’ordre strictement morale dans
l’ordre juridique, ce n’est pas la même chose pour la situation des promesses
unilatérales, par rapport auxquelles l’impératif moral du respect de la parole
donnée n’est pas nécessairement dépendent de la considération des conséquences
de l’acte vers les tiers et ne se traduit donc pas automatiquement dans une règle
juridique.
b) La règle juridique
Nous devons la transformation en règle juridique de l’obligation chrétienne du
respect de la parole donnée, au jusnaturalisme moderne, et spécialement à Hugo
Grotius et Samuel von Puffendorf. Leurs œuvres sont caractérisées par l’effort de
laïcisation de l’ordre normative canoniste et par le remplacement des sources
théologiques par un système rationnel de règles54. Une révolution épistémologique
52 Le besoin de distinguer la règle morale de la norme juridique du caractère contraignant du
contrat est remarqué par G. Rouhette, en Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, thèse, Paris,
1965, mais il utilise cet argument pour dénoncer les vice s du „my the” de l’auton omie de la volon té. En
outre, contrairement à nos allégations, telles qu’elles seront révélées plus tard, l’auteur trouve le
fondement de la force obligatoire du contrat exclusivement dans la norme positive. Il faut noter
cependant, que, pour signaler l’abîme entre les volontés psychologiques de l’offrant et l’acceptant,
il souligne le caractère normatif de l'issue de la réunion des deux. Des volontés individuelles
distinctes résulte une norme, effet d’une volonté unique, la volonté juridique. Seulement la volonté
juridique issue de cette manière est génératrice d’obligations, argument utilisé aussi pour rejeter la
théorie de l’engagement unilatéral.
53 A. Sériaux, L’engagement unilatéral en droit positif français actuel, in C. Jamin, D. Mazeaud
(dir.), L’unilatéralisme et le droit des obligations, L.G.D.J., Paris, 1999, §5, p. 10-11.
54 Il faut remarquer que nulle part dans l’œuvre de Grotius est énoncé la règle pacta sunt
servanda tel quel, même si son entier système est construit autour de „l’obligation
d’accomplissement des promesses”. Quelle peut être l’explication de cette omission? En aucun cas
L’engagement unilatéral 35
se produit alors, une rupture de l’ordre morale de la théologie chrétienne: pacta
sunt servanda n’est plus justifiée par la réprobation du mensonge, comme péché qui
met en danger le salut de l'âme, mais elle devient une règle abstraite de droit
naturel, déduite de la rationalité de l’être humain.
Outre l’élaboration d’un schéma de la procédure de formation du contrat, par
la réunion de l’offre et de l’acceptation55, on doit à Grotius la systématisation de la
liaison entre la volonté individuelle et l’obligation juridique par l’idée d’aliénation
d’une partie de la liberté de celui qui promet. Cette aliénation de la liberté
individuelle ne fait qu’expliquer les effets de l’obligation juridique, mais elle n’est
pas en soi capable de la justifier. Autrement, la règle pacta sunt servanda ou, dans sa
version laïque, l’obligation de respect à la parole donnée, serait inutile; le système
rationnel de Grotius n’en aurait plus eu besoin. Il semble ainsi que les promesses
qu’elle vise entraînent une obligation juridique si elles respectent une procédure de
formation, le rencontre de l’offre et de l’acceptation56. Le passage de la promesse,
comme émanation de la volonté, au rapport d’obligation suppose ainsi un élément
extérieur à la structure intime de l’engagement, et l’intégration de l’obligation dans
le système normatif objectif se produit en concordance avec une norme supérieure
inclue dans le même système, pacta sunt servanda, celle qui impose le respect de la
parole donnée non par l'adhésion à la morale chrétienne, mais, de façon autonome,
à titre de nécessité juridique.
La norme consensualiste juridique est donc le produit de la raison et elle existe
indépendamment de sa consécration légale. Elle a le même contenu que la règle
morale, mais elle dispose d’un champ d’action limité aux actes susceptibles de
générer des obligations juridiques57. Dans le processus de formation des dernières,
la promesse départ de la volonté, considérée, d’ailleurs, légitimement versatile58,
la dénégation de l’autorité des préceptes chrétiens, Grotius étant d’ailleurs un catholique fervent,
aux visions profondément imprégnées par la philosophie des stoïques. Plutôt on pourrait déduire
de ce fait l’ambition de construire un droit naturel laïque, un système abstract de règles, qui
s’impose par la force de l’argument de type rationnel, et non par la confiance en l’autorité de la loi
divine. Dans ce contexte le remplacement de la formule consacrée par les canonistes doit être
interprété comme un essai d’éviter la confusion des deux règles, la règle morale (chrétienne) et la
règle juridique, vu que leur contenu est pratiquement identique. Pour détails, voir V. Forray, Le
consensualisme…, op. cit., §741-764, p. 526-544.
55 Aspect qui a exercé une forte influence sur la théorie allemande de la formation du contrat.
56 „Pour que la promesse confère un droit à celui à faveur de qui elle est faite, il faut avoir
l’acceptation de sa part …”. H. Grotius, Despre dreptul războiului şi al păcii, op. cit., Cartea a II-a,
cap. XI, par. XIV.
57 Lefficacité de la règle pacta sunt servanda ne sera donc conditionnée par le caractère
obligationnel de l’acte, de la naissance effective des obligations civiles par l’effet de cet acte. Nous
avons attaché le domaine de la norme au potentiel générateur d’obligations de l’acte, pour marquer
la connexion que Grotius fait, à notre avis, entre la capacité de la promesse d’engendrer des droits à
faveur d’autrui et la nécessité de l’acceptation de l’offre.
58 „Parce que l’esprit humain a non seulement le pouvoir naturel, mai le droit de changer
d’avis ”. H. Grotius, Despre dreptul războiului şi al păcii, op. cit., Cartea a II-a, cap. XI, par. II.
36 ADINA BUCIUMAN
par l’intervention d’un élément étranger, qui, en traduction technique, représente
l’acceptation de l’offre de celui qui promet.
La conclusion qui s’impose est que la règle de la morale chrétienne du respect de
la parole donnée ne peut pas justifier l’admissibilité en plan juridique de la création
unilatérale de nouveaux effets juridiques, qui n’existaient auparavant. Dans ce sens,
il faut une règle au caractère juridique, sans que cela signifie la nécessité de
l’identifier dans une norme de droit positif. Dans notre interprétation, le système du
jusnaturalisme moderne, qui a révélé la règle abstraite de l’obligatoire de la
promesse, en absence de tout formalisme de principe, conditionne l’effet créateur
d’obligation de celle-ci par la bilatéralité du consentement.
c) Consensualisme et volontarisme. Une distinction nécessaire
Comme nous avons vu, Grotius ne se résume pas au démêlage des
mécanismes de l’étape précontractuelle, mais il consacre définitivement la valeur
du principe général du consensualisme. Dans le système du droit naturel de
Grotius, la norme consensualiste occupe la place fondamentale: „un principe du
droit naturel impose que chacun respecte strictement les promesses qu’il s’est assumé ”59.
Ça c’est le point de départ de la théorie de l’acte juridique civil dans les systèmes
de droit européens. Toutefois, tant que la norme consensualiste, du caractère
obligatoire de la parole donnée, est fondé sur la loi naturelle, déduite cette fois non
de la nature des choses, mais de la nature humaine, pourtant pas plus facile à
déterminer, on peut dire qu’elle est basée sur une hypothèse. L’essai de
détermination de cette nature humaine, de spécification de l’hypothèse qui fonde
le consensualisme, fait que la règle du caractère obligatoire des conventions
énoncée par les jusnaturalistes dépasse l’intention qu’elle desservait dans le droit
canonique. La postulation du consensualisme ouvre l’appétit pour la justification
de la force obligatoire du contrat, suggérant sa proximité du volontarisme.
Il ne faut pas oublier que la règle pacta sunt servanda est énoncée par les
canonistes non pour offrir une justification à la force obligatoire du contrat, en tant
qu’institution juridique, mais pour assurer son efficacité et pour le désembarrasser
du formalisme du droit romain60, mettant ainsi les bases du consensualisme.
59 H. Grotius, Despre dreptul războiului şi al păcii, op. cit., Prolegomene, §15, p. 86.
60 L’affirmation ne doit pas tromper: ce n’est que le formalisme romain qui est supprimé, mais
cet effet est aussi obtenu au moyen d’une règle formaliste. Dans une ère soumise à l’anarchie et
caractérisée par un affaiblissement de l'autorité des institutions laïques, le besoin d’assurer le
respect des transactions a conduit au placement du pouvoir ecclésiastique dans le rôle de
protecteur du circuit juridique, par la sanction du manquement à la parole donnée. Or, pour mettre
le contrat dans la compétence du tribunal ecclésiastique, les parties prêtaient un serment religieux,
c'est-à-dire, elles accomplissaient une procédure formaliste. Ce n’est qu'ultérieurement que la règle
du respect de la parole donnée est généralisée, elle entre dans le contenu des mœurs sociales, étant
sanctionnée aussi par les tribunaux laïques. Pour plus de détails, v. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette,
Droit civil. Les obligations, 10eéd., Dalloz, Paris, 2009, §130, p. 146-148, D. Deroussin, Histoire du droit
des obligations, op. cit., p. 153 et s.
L’engagement unilatéral 37
L’identification du fondement de l’obligatoire du contrat dans la volonté des
parties ne commence pas par la règle canoniste de l’interdiction de la violation de
la parole donnée et ne limite non plus sa justification a celle-ci61. Bien
qu’étroitement liés62, le consensualisme ne se confonde pas avec le volontarisme
juridique63, entendu comme doctrine qui établit le pouvoir de la volonté d’être la
source génératrice de la règle de droit. Premièrement, du point de vue historique,
les doctrines volontaristes, qui, dans le domaine de la théorie générale du contrat,
se présente sous la forme de la théorie de l’autonomie de volonté, apparaissent
beaucoup plus tard, à la fin du XIXe siècle le début du XXe siècle
64.
Deuxièmement, signifiant l’absence de la nécessité d’une certaine forme pour la
validité du contrat, le consensualisme ne fournit pas directement des indices
concernant l’essence de celui-ci. Il est vrai toutefois, que la règle consensualiste a
favorisé le développement du volontarisme, la première représentant une étape
essentielle dans l’éclosion de l’idée que la volonté justifie les droits et les
obligations nés de l’acte, mais celui-ci n’est que l'une des conséquences
théoriquement possibles du consensualisme, non la seule65.
Du fait que la force obligatoire de la parole donnée (là où elle n’est pas
contestée, c'est-à-dire dans le cas des contrats) pourrait être expliquée par le
pouvoir créateur de droit de la volonté, ne s’ensuit pas logiquement que toute
volonté de générer des effets de droit sera investie avec force obligatoire. Il est
temps de se poser la question si la volonté unilatérale est aussi soutenable comme
fondement de l’acte juridique obligationnel même dans le cas de l’engagement
unilatéral comme dans le cas du contrat.
61 Pour l’analyse des ressorts du principe de la force obligatoire du contrat, nous faisons
référence à P. Vasilescu, Relativitatea actului juridic civil. Repere pentru o nouă teorie generală a actului
de drept privat, Rosetti, Bucureşti, p. 177-192.
62 Si étroitement liés que les deux sont souvent présentés comme des doctrines synonymes ou
au moins, comme si une comprend l’autre. Par exemple, F. Terré, Ph. Simler. Y. Lequette, Droit civil.
Lesobligations, op. cit., §24, p. 32, où le consensualisme est la conséquence formale de la liberté
contractuelle. Pour C. Larroumet, Droit civil, t.3, Les obligations. Le contrat, 5eéd., Economica, Paris,
2003, §114, la souveraineté de la volonté est assimilée au principe du consensualisme.
63 Pour d’amples discussions concernant la relation entre le volontarisme et le consensualisme,
voir V. Forray, Le consensualisme…, op. cit., passim, en particulier §465 et s., p. 335 et s.
64 Dans le même sens, v. J. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, 3eéd., L.G.D.J.,
Paris, 1993, §368, n. 10, qui montre que, bien que le consensualisme ait reçu un plus de soutien de la
part du dogme de l’autonomie de volonté, le premier lui est du point de vue historique antérieur et
ne peut donc être présenté comme une conséquence de celui-ci.
65 Ainsi, la volonté nomothète n’est qu’une des justifications théorétiques du contrat. Le
solidarisme contractuel, l’utilitarisme ne sont que deux autres possibles explications de celui-ci et
de ses mécanismes. Pour des détails, v. L. Pop, Încercare de sinteză a principalelor teorii referitoare la
fundamentele contractului, cu privire specială asupra teoriei autonomiei de voinţă şi teoriei solidarismului
contractual, Revista Română de Drept Privat, no. 5/2007, repris en L. Pop, Contribuţii la studiul
obligaţiilor civile, Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 290.
38 ADINA BUCIUMAN
d) La volonté interne et la volonté extériorisée. L’impératif de la cohérence du
système juridique
L’établissement du consensualisme et les liaisons toujours plus étroites tissues
entre celui-ci et le volontarisme ne restent pas sans conséquences sur la notion de
consentement. Premièrement, le consensualisme produit l’accentuation des traits
subjectifs du consentement qui, de cette manière, même s’il s’inscrit dans la
logique contractuelle, est de plus en plus vu dans une perspective unilatérale. Sous
l’influence du consensualisme, le consentement brise l’approche bilatérale du droit
romain et se dirige vers l’unilatéralisme66. Ainsi, outre son sens étymologique
d’accord des parties, le consentement désigne de plus en plus l’adhésion
individuelle de chacun des cocontractants. Dans ce dernier sens, le consentement
est lié à la personne qui le délivre, ce qui suppose une relation étroite avec sa
volonté. Le consentement est perçu comme une expression ou manifestation de la
volonté individuelle et, dans cette qualité, il doit être le produit libre d’une
délibération accomplie en connaissance de cause. La liaison entre le consentement
et la volonté individuelle est démontrée surtout par la théorie des vices de
consentement. Le contrat est formé par la réunion des deux volontés intactes qui
convergent d’une telle manière qu’elles réussissent à conférer une force obligatoire
complète à l’accord qu’elles ont conclu.
La vision unilatérale du consentement a le rôle de souligner et de conserver les
aspects subjectifs de la volonté juridique. L’engagement juridique est le produit de
la volonté et celle-ci vient de la sphère intérieure de l’individu. Sur ce terrain
apparaissent les théories psychologiques sur la volonté qui soutiennent que tout
acte volitif est d’une complexité considérable contenant une série d’éléments
volitifs, tendance, but, désir, délibération, décision, enchaînés les uns aux autres et
cordonnés entre eux par un rapport spécifique, celui de moyen au but67, ce qui
laisse à la technique juridique le rôle d’adapter ces données subjectives à la vie et
aux finalités ultimes du droit68. Cependant, étant donné que la complexité du
processus psychologique volitif surprend fidèlement la réalité sur laquelle se base
l’expression du consentement à la conclusion d’un acte juridique, la même qualité
la soustrait à la connaissance extérieure et la rend difficilement pénétrable du point
de vue juridique.
Le procédé de technique juridique qui permet de gérer une telle réalité
complexe est celui de la réduction, qui suppose l’élaboration d’une théorie de la
volonté juridique qui accentue certains de ses éléments et qui ignore ou réduit à
une importance secondaire les autres.
66 V. Forray, Le consensualisme…, op. cit., §468, p. 337.
67 Tr. Ionaşcu, De la volonté dans la formation des contrats, op. cit., p. 369.
68 Ibidem, p. 371.
L’engagement unilatéral 39
Une première variante de cette méthode est celle dans laquelle la volonté
juridique est identifiée avec sa variante extériorisée, la déclaration de volonté.
Purifiée ainsi de la subjectivité, celle-ci setache de la personne de son auteur et
dévient un fait social69, qui se soustrait à l’analyse des nuances de la volonté
intérieure70 et aussi à ses fluctuations dans le temps. Il s’agit de la solution
allemande de la déclaration de volonté dont nous avons présenté précédemment
les repères. Ici, le sondage de la volonté psychologique s’arrête très près de la
surface, au niveau de la décision exprimée et intégrée ainsi dans le circuit
juridique, ce qui justifie la qualification du processus de formation de l’acte
juridique, suivant ce modèle, comme étant un processus objectif. L’analyse de la
volonté juridique se résume ici à l’analyse du contenu de la déclaration de volonté.
Etant donné que la déclaration de volonté, en tant que élément objectif
nécessaire à la formation de l’acte juridique, est la même; indifféremment de la
nature unilatérale ou bilatérale de l’acte, il est possible, au niveau théorétique,
l’acceptation d’une théorie générale de l’acte juridique civil, dans laquelle
l’engagement unilatéral figure parmi d’autres sources d’obligations. Les réticences
envers la généralisation d’une telle solution, qui ont pu influencer l’option du
législateur allemand, sont de nature pragmatique; en tout cas, elles ne sont pas
dérivées de la théorie de la déclaration de volonté qui, prise séparément,
préfigurait une solution différente.
Ce sont toujours des nécessités d’ordre pratique qui conduisent le législateur
allemand à admettre quelques brèches sur la ligne rigide de la déclaration de
volonté. Tout d’abord, toute manifestation de volonté ne crée pas le droit, mais
seulement celle dirigée en ce sens. Le Code Civil allemand reconnait expressément
la possibilité que certaines déclarations soient faites par complaisance, sans
intention sérieuse, ce qui suppose une analyse de la volonté réelle des leurs auteurs
(par. 118 BGB). Ensuite, le même code fait une concession capitale, admettant
l’erreur comme motif d’annulation, quand elle porte sur le contenu de la
déclaration de volonté, qui n’aurait pas été émise „si on avait eu connaissance de
l’état des choses et si on avait pu faire une appréciation raisonnable de la
69 Ainsi, dans le système allemand, la déclaration de volonté est efficace, indifféremment des
réserves mentales de l’auteur au moment de son émission, cf. 116 BGB „ Une déclaration de volonté
n’est pas nulle par cela seul que l‘auteur de la déclaration se réserve secrètement de ne pas vouloir
ce qui a été déclaré. La déclaration est nulle lorsqu’elle est émise envers un autre et que ce dernier
connaît la réserve mentale dont elle a été l’objet.”
70 En stipulant que „pour l’interprétation d’une déclaration de volonté il faut rechercher la
volonté réelle et ne pas s’en tenir au sens littéral de l’expression”, par. 133 BGB peut créer
l’impression de contradiction flagrante par rapport au principe directeur de la théorie de
déclaration de volonté. En réalité, le texte vise à déterminer exactement le contenu de la déclaration
de volonté et indique que celui-ci doit être interprété en prenant en compte toutes les circonstances
extérieures qui ont pu influencer l’auteur de cette déclaration dans le choix des termes utilisés pour
l’émettre. V. C. Bufnoir, J. Challamel, J. Drioux, F. Gény, P. Hamel, H. Lévy-Ullmann, R. Saleilles,
Code civil allemand, traduit et annoté, §133, p. 149-150.
40 ADINA BUCIUMAN
situation”. D’autre part, bien que extérieurs au processus de formation valide du
contrat, d’autres mécanismes doivent être recherchés pour aboutir en pratique à
des solutions justes et par ailleurs communes en principe aux celles auxquelles
conduit le système de la volonté réelle71. Des telles solutions pratiques sont
obtenues par l’utilisation à une plus large échelle du principe de l’enrichissement
sans juste cause, l’admission d’une théorie de la valeur juridique du silence liée à la
notion de bonne-foi, corroborées par des pouvoirs plus étendus accordés aux juges.
La deuxième méthode d’intégration de la volonté psychologique dans les
mécanismes juridiques est d’inspiration française. L’idée à la base de ce système est
que la volonté crée sa propre loi, ce qui non seulement autorise mais impose la
recherche en profondeur de ses ressorts internes. La manifestation de volonté est
un simple instrument utilisé pour illustrer la réunion de la volonté d’un sujet de
droit avec celle d’un autre, en vue de la réalisation de l’accord générateur du
contrat72. L’élément essentiel est la volonté réelle, intérieure et ainsi subjective, qui
soutient la création du rapport juridique obligationnel dérivé de l’acte. Comment
se transforme la volonté psychologique en volonté juridique dans ce système? Quel
est le niveau dans les ténèbres cachées de la volonté interne que le juridique atteint
pour les élever au rang de conditions de validité de l’acte juridique? Si on prend en
compte les étapes qui le caractérisent, on peut dire que le processus volitif
psychologique dévient juridique au niveau des buts, mais uniquement pour ceux
en lien avec la notion de cause de l’acte juridique. Autrement dit, d’un point de vue
technique, la cause de l’acte juridique marque la limite de l’analyse psychologique
de l’auteur et opère la réduction du processus volitif – imposée, comme nous
avons montré, par la complexité et son caractère insondable – pour contribuer,
avec le consentement, à la construction de la volonté juridique. Ceci génère la
complexité et la difficulté de la définition de la notion de cause de l’acte juridique73,
souvent présentée en tant que vulnérabilité des systèmes d’inspiration française.
Ceci explique le fait qu’une des divergences majeures entre les groupes
participants aux différentes commissions d’élaboration des projets d’unification du
71 Ce qui conduit Tr. Ionaşcu (De la volonté dans la formation des contrats, op. cit., p. 376) à
considérer le système français „plus sincère” que celui allemand, où la notion technique de contenu
de la déclaration de volonté reprend, sous un masque d’objectivité, le rôle de la cause tant celle
subjective que celle objective, du droit français .
72 La distinction entre volonté et consentement, vu comme un produit de la première, confère
objectivité à la procédure de formation du contrat. La volonté signifie pouvoir tandis que le
consentement implique la soumission, et la distinction entre les deux notions permet de conserver
l’idée de pouvoir souverain attaché à la volonté et sa conciliation avec un consentement dérivé de
la volonté mais détaché de celle-ci. Voir, par exemple, M.-A. Frison-Roche, Remarques sur la
distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats, RTD.civ.1995.573, idem, L’échange des
consentements. Rapport de synthèse, Revue de jurisprudence commerciale, nr. 11, 1995, p. 151.
73 Pour une ample présentation systématique des discussions des doctrines et jurisprudences
françaises sur la cause, voir J. Ghestin, Cause de l’engagement et validité du contrat, L.G.D.J., Paris,
2006 (ainsi que la doctrine citée), qui parle dans le titre de la cause de „ l’engagement” pour éviter
les distinctions entre la cause du contrat et la cause de l’obligation.
L’engagement unilatéral 41
droit privé européen ou de certaines de ces ramifications, ait eu pour objet
l’importance de la cause en tant que condition pour la validité de la convention.
Axés surtout sur l’harmonisation des effets des contrats et sur l’unification des
mécanismes spécifiques de réalisation de celles-ci, les projets s’intéressent moins
au choix ou à la construction d’un fondement commun de lacte juridique. Cela
aurait été, à notre opinion, impossible: l’essayer vaudrait nier les fondements
philosophiques du contrat, du droit en géral, non par le risque de tomber en
erreur l’erreur, mais par l’artificiel de l’idée de la solution unique, d’élimination de
la discussion dans son domaine de prédilection. La loi positive peut fixer des
résultats considérés désirables, peut rejeter ceux inacceptables, peut construire des
mécanismes juridiques appropriés, mais ne peut pas imposer une certaine
philosophie juridique, domaine pour lequel emprunter un modèle, changer un
paradigme suivent un autre type de dynamique, celle de la force des idées et non
celle du pouvoir de la loi.
Dans un tel contexte, la cause n’est pas énoncée expressément parmi les
conditions essentielles du contrat dans les projets européens. Les principes
Unidroit excluent de leur domaine d’application l’immoralité et le caractère illicite
du contrat (art. 3.1.), en laissant prudemment, à cause de leur complexité inhérente,
à la compétence des lois nationales applicables (et aux solutions juridiques
adoptées y partant) le contrôle du contrat sous ces aspects particuliers. Le projet
Lando, bien que dans un premier temps décide de ne pas traiter les contrats
immoraux ou illicites, à cause de la variété des mécanismes par lesquels ils sont
déclarés inefficaces dans les systèmes nationaux, rajoute ultérieurement un
chapitre 15, où l’art. 15:102, traitant le contrat conclu en violation des règles
impératives, établit pour critère indicatif de choix de la sanction74, le caractère
intentionnel ou pas de la violation, ce qui montre que le but des parties, même s’il
ne se retrouve pas dans la notion technique de cause, n’est pas vraiment
indifférent. Une présence seulement „fantomatique” de la cause, à travers du but
envisagé par les parties, peut aussi être décelée dans l’Avant-projet du code
européen des contrats, élaboré par le groupe Gandolfi, où l’art. 30 par. 2 semble un
exercice d’éviter les références à la cause: „Le contenu du contrat qui constitue un
moyen d’éluder l’application d’une règle impérative est illicite”. Si l’idée de but
transparaît par endroit dans le contexte du contrôle de la légalité du contrat, en ce
qui concerne sa formation, la technique des projets susmentionnés s’éloigne encore
plus de l’idée de cause75, en s’orientant vers des critères plus objectifs pour
déterminer l’intention de se lier juridiquement76 et vers une vérification de
74 Qui oscille, cf. au texte, entre la manque de toute sanction, inefficacité totale ou partielle ou
modification du contrat.
75 Pour une analyse détaillée de la problématique de la cause dans les projets d’harmonisation
du droit privé européen, v. J. Ghestin, Cause de l’engagement…, op. cit., §54-73, p. 39-51.
76 Par exemple, le par. 2:102 des Principes du droit européen du contrat établit que „l’intention
d’une partie de se lier juridiquement par un contrat résulte de ses déclarations ou de son comportement,
tel que son cocontractant pouvait raisonnablement comprendre” (nos soulignements).
42 ADINA BUCIUMAN
l’équivalence de prestations, sur le domaine de la lésion qualifiée, empruntée du
droit allemand77.
Il est intéressant d’observer que l’Ordonnance qui modifie le Code Civil
Français et dont l’entrée en vigueur est reportée jusqu’en octobre 2016, adopte au
niveau terminologique la technique de l’Avant-projet du code européen du
contrat, réunissant sous le nom de contenu du contrat ce qui constituait
antérieurement l’objet et la cause de celui-ci. En dépit de l’élimination de l’élément
causal des conditions énumérées expressément pour la validité du contrat, on ne
peut soutenir que le système français a adopté la théorie de la déclaration de
volonté: le contrat ne peut pas être, par son but, contraire à l’ordre publique (art.
1162), le contrat s’interprète selon l’intention commune des parties et non selon le sens
littéral des termes (art. 1188), et ses mécanismes, tels que reflétés par la nouvelle
réglementation, ne s’éloignent pas substantiellement de l’ancien modèle.
On remarque donc, qu’un système causal78 signifie inévitablement un système
de la volonté réelle, un système dans lequel la déclaration extérieure, détachée et
objective, n’est pas suffisante pour faire naître les effets de droit. Notre Code civil
actuel conserve la vision traditionnelle et préserve la cause en tant qu’élément de
validité des conventions. Le „consensualisme” doit donc continuer d’être lu dans
une clé causaliste. L’impératif de la cohérence du système juridique refuse qu’une
construction rationnelle gouverne le contrat et une toute autre l’acte unilatéral. En
77 Il s’agit du §138 par. 2 BGB, qui se réfère à une disproportion manifeste entre contre-
prestations, survenue suite à l’exploitation de l’état de nécessité, au manque d’expérience, à
l’absence de discernement ou suite à une importante faiblesse d’esprit de celui de qui émane la
déclaration de volonté. A remarquer que ce type de lésion est repris dans l’art. 1221 par. 1 du C.civ.
roumain 2009, mais, comme montré par le Professeur Dan Chirică (dans un communication à
l’occasions de la conférence Codul civil – Teze şi antiteze la Cluj, Cluj-Napoca, 4-5 novembre 2011), le
texte mélange, sous le nom de lésion, plusieurs institutions, différentes non seulement par rapport
aux sources d’inspiration du législateur, mais aussi en plan substantiel.
78 Un système causal est un système où la cause est une condition de validité de l’acte juridique,
distincte de l’objet et qui, indifféremment de sa définition, comporte des aspects subjectifs et objectifs,
marquant le franchissement de la volonté du monde psychologique intérieur dans la sphère juridique.
Cette spécification est importante tenant compte que la notion de cause, bien que non réglementée par
le BGB, dans la matière de l’acte ou du contrat, n’est pas ignorée par la doctrine allemande, et les actes
juridiques causales ne manquent pas et n’ont pas un caractère exceptionnel dans l’espace juridique
allemand. Ainsi, à quelques exceptions (promesse génératrice d’une dette - §780 BGB -,
reconnaissance de la dette – §781 BGB - effets de commerce), les actes générant des obligations sont
considérés comme actes causés. La cause est mentionnée dans le BGB uniquement en matière
d’enrichissement sans cause. Dans ce système la théorie de la cause de l’acte juridique ne s’éloigne pas
trop du sens du terme dans le domaine de l’enrichissement sans juste cause. La cause dans le droit
allemand est un concept purement objectif, moins intéressant d’un point de vue théorique et donc
moins analysé, car il n’influence qu’indirectement la validité de l’engagement. Ainsi, la cause joue un
rôle dans la mise en application d’autres mécanismes, comme la violation des bonnes mœurs (§138
BGB), l’erreur sur les qualités de la personne ou de l’objet, considérées comme essentielles dans les
relations d’affaires (§119 par. 2 BGB), le dissentiment ou les malentendus concernant les aspects
essentiels à la conclusion du contrat (§154-155 BGB). Pour plus de détails, voir C. Witz, Droit privé
allemand..., op. cit., §127 et suiv., p. 120 et suiv.
L’engagement unilatéral 43
réalité, notre législateur ne semble non plus promouvoir une telle idée, étant donné
que par l’art. 1325 C.civ. 2009, il établit l’applicabilité, mutatis mutandis, des règles
contractuelles à l’acte de formation unilatérale79.
Dans un tel système, la volonté juridique est le résultat de la combinaison de
deux notions, la cause et le consentement. À travers la cause– condition de validité
de l’acte juridique -, qui reprend et transforme les éléments subjectifs de la volonté,
le consentement, expression de cette volonté, obtient un aspect de stabilité
objective, sans toutefois voir sa valeur réduite à une simple déclaration extérieure à
l’individu. C’est comme si du fleuve de la volonté humaine se ramifie un canal qui,
bien qu’alimenté par le fleuve, aura son propre parcours, sans être influencé ni au
présent ni au futur par le parcours ultérieur du fleuve. C’est ainsi qu’on définit
l’articulation mais aussi la différence nécessaire en plan substantiel, entre la
volonté individuelle subjective et le consentement juridique. La volonté est la
pierre de voute de l’humanisme et une „marque de l’intériorité incommensurable
de l’homme” tandis que le consentement est un symbole, une expression extérieure
et ponctuelle de celle-ci. La distinction est nécessaire, car ces notions sont
fondamentalement différentes. La volonté est la manifestation de la liberté
essentielle de l’homme; elle signifie un pouvoir, la capacité de l’individu d’établir
ses propres lois. Par contre, le consentement est „le signe d’une sorte de
capitulation80, consentir signifiant admettre, être dans l’assentiment d’un autre,
être d’accord avec l’assertion d’un autre. Celui qui donne son consentement
s’oblige envers l’autre, aliène une partie de soi, renonce au pouvoir en faveur d’un
autre, tandis que la volonté jouit de son autonomie.
Pour ça, l’obligation volontaire suppose l’accord de l’autre, animé également
par un intérêt juridique, accord qui capture, fixe et soumet la volonté de celui qui
donne son consentement à son obligation. Tant que l’acte juridique est vu comme
un produit de la volonté juridique, l’engagement unilatéral, comme acte de volonté
pure, ne peut pas créer des obligations. Sans canalisation sur un cours différent,
dicté par l’articulation avec la volonté de l’autre, la volonté de l’auteur ne peut pas
être cantonnée, elle reste toujours libre à suivre son propre cours, dicté par ses
propres intérêts ou même caprices. Il est bien plus naturel à l’homme de vouloir
tout seul, que de vouloir à deux, et le droit ne pouvait ne pas associer des
conséquences à un acte de la vie si familier comme celui de prendre de décisions81,
disait Jean Carbonnier dans le contexte de la problématique de l’acte unilatéral.
79 Pour une analyse détaillée de la jurisprudence française, en vue de la définition et de la
caractérisation de la cause de l’engagement unilatéral, voir M.-L. Izorche, L’avènement de
l’engagement unilatéral…,op. cit. § 332 et suiv., p. 221 qui conclut que les discussions portent surtout
sur l’existence de la cause, l’auteur de l’engagement étant en général celui qui demande
l’annulation de son acte pour absence de cause.
80 Les expressions appartiennent au prof. M.-A. Frison-Roche, L’échange des consentements…,
op. cit., §2, p. 151.
81 J. Carbonnier, Droit civil. 4. Les obligations, op. cit., §19, p. 47.
44 ADINA BUCIUMAN
Parfaitement vrai: la volonté agit seule et le droit est celui qui institue des
mécanismes d’efficacité juridique pour celle-ci. Or, le droit suppose l’altérité, la prise
en considération de l’autre. Considérée séparément, en absence de mécanismes
juridiques qui répondent aux impératifs de la justice, la volonté unilatérale est et
démeure libre82. Le consentement est celui qui oblige et il doit être conçu
uniquement dans la perspective de son échange avec le consentement de l’autre.
B. La sécurité du circuit civil. „Reliance” ou l’emprunt dénaturé
Expliquer la force obligatoire du contrat par le pouvoir créateur de droits et
d’obligations de la volonté place l’analyse dans la perspective du débiteur: je veux,
donc je m’oblige. La naissance de l’obligation est due à l’énergie créatrice de la
volonté. Critiquant le psychologisme d’une telle vision, certains auteurs83 changent
l’orientation de l’analyse, recherchant le fondement de la force obligatoire du
contrat non dans la sphère dubiteur, mais dans le périmètre des conséquences
que la manifestation de volonté de celui-ci peut avoir sur le créancier. Dans cette
conception, ce qui soutient la force obligatoire du contrat n’est pas la promesse de
celui qui s’oblige, mais la confiance du créancier dans son respect.
La théorie s’approche ainsi de la notion de reliance du droit anglo-saxon. Dans
ce contexte, il faut éviter la confusion entre reliance, mécanisme d’évaluation des
dommages-intérêts dus en cas de non-exécution des obligations promises, et
reliance, fondement de la force obligatoire du contrat. Un emprunt dénaturé de ce
terme dans le droit français, traduit sous la forme de confiance légitime du
créditeur, où les deux sens sont mélangés maladroitement, provoque une
distorsion de la notion de reliance et du contrat lui-même. Ainsi, pour justifier le
régime protecteur de la consommation et du surendettement, et respectivement la
rééquilibration judiciaire des prestations en cas d’imprévision, on a avancé l’idée
que le créditeur ne peut pas raisonnablement exclure la probabilité que son
débiteur ne puisse pas accomplir les obligations assumées. Outre son caractère
inacceptable, à notre avis, en matière de contrats en général, la théorie ne
représente pas une manifestation dans le droit français de la notion anglo-saxonne
de reliance. Si cette dernière donne un fondement à la force obligatoire du contrat, il
n’est pas logiquement admissible que la même notion soit à la base d’une
exception du même principe84.
Dans son premier sens, reliance met les bases du dédommagement du créditeur
pour le préjudice causé par la trahison de la confiance qu’il a investi dans
82Autonome pour se lier, « le pur vouloir» conserve encore fatalement en soi l’autonomie
pour se délier. En réalité, plus qu’à l’autonomie, ç’est à la toute-puissance de la volonté qu’il
faudrait se référer”. A. Sériaux, L’engagement unilatéral en droit positif français actuel, op. cit., §5, p. 10.
83 Par exemple, G. Gorla¸ Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e
casuistico, 1955, §I, p. 6, apud J. Carbonnier, Les obligations…, op. cit., §23, p. 54.
84 Dans le même sens, V. Forray, Le consensualisme…, op. cit., §777, p. 555.
L’engagement unilatéral 45
l’exécution du contrat ou de la promesse, préjudice résultat de l’annulation ou du
manquement au contrat. La notion est utilisée pour justifier l’étendue des
dommages-intérêts au-delà du simple équivalent de la prestation, dans le but
d’empêcher le créditeur de supporter des dommages issus de l’absence de
satisfaction préconisée à résulter du contrat.
En tant que fondement de la force obligatoire du contrat, dans son deuxième
sens mentionné, le concept de reliance a le rôle de pallier à la nécessité de mouler le
contrat du common law sur la structure de l’échange, par l’identification d’une
contre-prestation ou d’un autre élément qui puisse jouer ce rôle. Dans les termes
anglo-saxons, on parle de l’exigence de déceler une consideration pour l’efficacité de
la promesse. Le conditionnement de l’efficacité du contrat par l’existence d’une
consideration, notion objective qui ne peut jouer que partiellement le rôle de la cause
du système français, limite significativement tant la notion de contrat que, et
surtout, le domaine d’application du principe pacta sunt servanda. De cette manière,
reliance offre un soutien accru à la force obligatoire de la promesse dans le common
law, contribuant à la généralisation de cette règle, à son soustraction d’une logique
purement casuelle, à laquelle l’exposait la théorie consideration.
Dans cette théorie, reliance, la confiance du créancier dans la réalisation de la
promesse ne doit pas être effective pour générer le caractère obligatoire de la
promesse. Il suffit de la concevoir de manière abstraite, comme une probabilité.
L’existence de la confiance effective du bénéficiaire de la promesse dépend juste de
la gravité de la violation85.Or, vue de cet angle, reliance perd sa spécificité par
rapport à la norme consensualiste consacrée par les travaux jusnaturalistes:
l’obligation du respect de la promesse faite à autrui assure la sécurité et la stabilité
des transactions. L’essai de les maintenir séparées conduit à une contradiction.
Ainsi, comme montré précédemment, la confiance abstraite dans la parole de
l’autre fonde le caractère d’obligation de la promesse. Cependant, cette confiance
est dérivée de la conscientisation du caractère obligatoire de la promesse86. Or, si la
nature obligatoire de la promesse est celle qui incite son destinataire à avoir
85 P. S. Atiyah, Promisses, Morals and Law, Clarendon Press, Oxford, 1981, p. 39. Ainsi, dans la
théorie d’Atiyah, reliance a des valences plus élargies que celles qui lui sont généralement conférées
par la doctrine anglo-saxonne, parce qu’elle fonde le caractère obligatoire de toute obligation
assumée volontairement, à l’opposé des théories concernant la detrimental reliance ou promissory
estoppel, qui imposent que la confiance du bénéficiaire de la promesse détermine chez celui-ci un
comportement de telle nature que le manquement ou l’invalidité de la promesse lui causerait un
préjudice lié à ce comportement. Tandis que, pour les derniers, reliance sert des intérêts d’ordre
technique de l’obligation, Atiyah construit une reliance-based theory of contract, ce qui explique le
sens plus général et plus vague de la notion de reliance.
86 La théorie est basée donc sur un raisonnement circulaire (voir, en ce sens, M. Fabre-Magnan,
Droit des obligations, vol. 1, Contrat et engagement unilatéral, P.U.F., Paris, 2008, §30, p. 64) et cette
critique n’a pas été dépassée jusqu’au présent: Le droit devrait protéger la confiance du créditeur
puisque celui-ci a pu croire légitimement que la promission sera respectée, mais le créancier ne
pourrait croire légitimement dans ce respect que si le Droit protège cette confiance.
46 ADINA BUCIUMAN
confiance en elle, ça signifie qu’on ne peut déduire la force obligatoire de la
promesse du fait que le créditeur a eu confiance en sa réalisation. Par conséquent,
l’existence de la norme qui établit la force obligatoire de la parole donnée précède
et justifie la confiance dans le respect de l’engagement. En tant qu’explication de la
force obligatoire de la promesse, reliance ne modifie pas le paradigme jusnaturaliste
de Grotius et Pufendorf.
La pertinence juridique de la confiance du destinataire de la promesse par
rapport à l’obligation de la respecter est donc conditionnée par la préexistence
d’une norme juridique qui impose au débiteur un tel comportement. La technique
juridique ne contredit pas la manifestation dans le plan morale-chrétien de la
confiance et du devoir de dire la vérité. Basée sur la fidélité envers l’autre, la
confiance est comme une synthèse des trois vertus appelées théologiques parce
qu’elles sont surtout rapportées à la divinité: la foi, l’espoir et la charité ou l’amour.
La confiance est une espérance fondée entièrement sur la foi et l’amour: sur la foi
puisque il faut croire pour avoir de la confiance et sur l’amour, car la confiance
attribue à celui dans lequel on croit les plus haute dignités87.
La confiance dans la sincérité et le maintien de la promesse de l’autre n’est pas
dépourvue de toute pertinence juridique. Une promesse unilatérale formulée dans
des termes, circonstances ou conditions qui lui confèrent une clarté et assurance
suffisantes, au point qu’elle génère dans la personne du destinataire l’espérance
considérée comme légitime que la promesse sera accomplie, peut constituer un
fondement pour engager la responsabilité civile du prometteur en cas de violation.
Le mécanisme juridique concret à la base de l’obligation du prometteur reste à
discuter. Comme nous verrons, l’espérance légitime du destinataire n’apporte pas
automatiquement l’identification de l’acte unilatérale à la source de l’obligation du
prometteur. Le fait de fonder l’engagement unilatéral sur l’espérance légitime du
bénéficiaire de la promesse fait que celui-ci entretienne des relations équivoques
avec d’autres sources d’obligations comme le contrat et le délit ou le quasi-délit.
La délimitation du contrat devient difficile surtout si l’acceptation de la
promesse peut résider en un simple geste ou même un silence non-équivoque88.
87 A. Sériaux, Le droit: Une introduction, Ellipses, Paris, 1997, §129, p. 115.
88 Même dans le contexte des décisions concernant les loteries publicitaires pour lesquelles les
tribunaux se sont prononcés pour l’existence d’engagement unilatéral, D. Mazeaud (Une volonté
solitaire peut engendrer un lien de droit à la charge de celui qui l’exprime avec fermeté et précision, 14 févr.
1996, Recueil Dalloz, 1997. Somm., p. 168) apprécie que retenir l’existence d’un contrat serait une
meilleure option. Dans le même sens, H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil,
T. II, vol. 1, Obligations. Théorie générale, 9eéd., par F. Chabas, Montchrestien, Paris, 1998, §366-2,
p. 354-355.
On remarque ici l’ambiguïté de la Cour de Cassation Française qui, saisie en recours contre
une décision de la Cour d’Appel de Douai, qui avait estimé que les annonces de publicité
mensongère oblige la société qui les génère à des paiements car „elles doivent être analysées en tant
qu’engagement unilatéral qui a créé une dette”, évite de trancher la qualification juridique de la
manifestation de volonté en discussion, en considérant qu’il appartient au pouvoir souverain
L’engagement unilatéral 47
Encore plus fort est le pouvoir d’absorption de la responsabilité civile délictuelle.
Elle inclut également les cas qui ne peuvent pas être intégrés dans le modèle du
contrat avec acceptation tacite, par exemple la situation ou le prometteur assume
de manière non-équivoque la réalisation d’une prestation, sans connaître le/les
bénéficiaire(s) de celle-ci et indépendamment de toute manifestation de volonté de
leur part89. La source de l’obligation n’est pas l’engagement ou la promesse de
celui qui a manifesté son intention dans ce sens, mais se trouve dans l’inconstance
de comportement manifestée par sa violation, corroborée avec le préjudice
provoqué par la frustration des tiers de la prestation légitimement espérée. La
versatilité du prometteur constitue une violation de l’obligation générale de
prudence et diligence qui incombe à tous vers tous les autres90. C’est dans ce cadre
qu’il faut intégrer, en principe, la responsabilité pour la rétractation intempestive
de l’offre91 et aussi la responsabilité entrainée dans le contexte de l’entière étape
précontractuelle.
Un cas spécial est représenté par les annonces publicitaires faux concernant le
gain d’un prix, que les commerçants habiles et non exactement bien intentionnés,
envoient aux consommateurs, en leur créant l’apparence trompeuse qu’ils ont
acquis le droit au paiement de ce prix, tandis qu’en réalité, le gain est encore
soumis à un élément alea. Les tribunaux français établissent constamment
l’obligation du commerçant de payer au demandeur déçu la valeur du prix promis,
parmi la multitude de qualifications juridiques diffusées92 se trouvant aussi celle
d’interprétation des instances de fond, „qui ont retenu l’engagement de payer”. Voir aussi Douai,
10 févr. 1993, RTDciv.1995.887, obs. J. Mestre; Cass. civ. 1re, 28 mars 1995, RTD.civ.1996.397, obs. J.
Mestre; Cass. civ., 2e, 28 juin 1995, Recueil Dalloz, 1996.180, note J.-L. Mouralis.
89 La situation doit être différentiée de l’offre adressée au public qui, similairement à l’offre
avec un destinataire déterminé, représente une manifestation unilatérale de volonté destinée à
générer des obligations à sa réunion avec l’acceptation.
90 A. Sériaux, L’engagement unilatéral en droit positif actuel, op. cit., §8-10, p. 13-15, qui analyse
parément le cas où le prometteur avait été de bonne foi au début, formulant la promesse avec
l’intention de la respecter, et celui rencontré dans la jurisprudence sur les loteries publicitaires
mensongères où l’auteur de la promesse est de mauvaise foi, ayant du début l’intention de créer
une fausse confiance légitime aux destinataires en l’obtention de la prestation promise.
91 Pour l’analyse duquel nous faisons référence à J.-L. Aubert, Notions et rôles d’offre et de
l’acceptation dans la formation du contrat, L.G.D.J., Paris, 1970, en spécial §165-213, p. 157-196.
L’auteur fait distinction entre l’offre sans terme et l’offre à terme qu’il appelle pollicitation,
argumentant que le régime juridique de la première s’explique par sa nature double, de fait
juridique et élément du futur contrat. La distinction est reprise aussi dans notre droit tant par la
doctrine (par exemple L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. II, Contractul, Universul Juridic,
Bucureşti, 2009, §61-62, p. 162-173, I. Albu, Răspunderea civilă precontractuală, Dreptul, nr. 7/1993,
p. 40), mais aussi, au moins au niveau du régime juridique établit, par le Nouveau Code civil
(art. 1187-1193).
92 Pour une analyse détaillée, voir C. Grimaldi, Quasi-engament et engagement…, op. cit., en
spécial §103-182, p. 51-87. L’auteur opte pour la création d’une nouvelle source d’obligations, le
quasi-engagement, intégré dans la sphère du fait illicite, mais distinct de la responsabilité civile
délictuelle, par le fait qu’il génère l’apparence d’un engagement.
48 ADINA BUCIUMAN
d’engagement unilatéral. En outre les arguments d’ordre général dirigés contre
l’engagement unilatéral en tant que source d’obligation, dans le cas des loteries
publicitaires cette qualification doit être rejetée ab initio, à défaut de toute intention
de la part du prometteur de se lier juridiquement. L’inclusion du fait dans la
catégorie de l’illicite civil, décourage entre autres choses, l’extension de la notion
de quasi-contrat à cette situation. La responsabilité civile délictuelle voit sa
fonction réparatrice mise en doute à cause de la condamnation invariable au
paiement de la valeur intégrale du prix, sans l’analyse du préjudice réel subi par le
demandeur.
En ce qui nous concerne, nous estimons que la discussion est menée sur un
terrain inadéquat. Comme on a justement montré93, l’obligation imposée par le
juge à la société coupable de payer l’entier prix annoncé comme déjà gagné
s’inscrit dans un courant moralisateur pour le commerçant professionnel et,
respectivement, hyper-protectionniste envers les consommateurs. C’est un droit
judiciaire de la protection du consommateur et non une solution qui tient du droit
des obligations civiles94. Ce n’est pas la justice commutative qui justifie la solution,
mais une justice distributive, orientée ici vers la compensation d’une inégalité
présumée de facto entre les partie du rapport juridique du droit de la
consommation, entre la partie forte, le professionnel, plus avisé non seulement sur
les qualités et les vices des produits, mais aussi sur les pratiques des commerçants
pour l’attraction de la clientèle, et la partie considéré faible, le consommateur,
moins informé et, comme ça se voit, souvent naïf. L’obligation de payer le prix
intervient ici comme une rééquilibration post factum, non d’un déséquilibre d’ordre
patrimonial, mais de l’avantage informationnel, considéré excessif, du commerçant
face à la situation d’infériorité de la masse des consommateurs, à l’intention
commune avec celle du législateur de ce domaine, de palier à travers des
mécanismes juridique une inégalité entre des personnes qui, en bonne logique
privatiste, aurait dû se trouver sur des positions d’égalité.
La conclusion qui s’impose est que le besoin d’assurer la sécurité des
transactions n’impose pas comme règle générale la reconnaissance de l’efficacité
juridique de la volonté unilatérale exprimé dans le sens de la production des effets
juridiques. Ça n’empêche cependant que, dans certains cas particuliers, le
législateur estime que, dans certaines conditions et/ou dans certains domaines
bien délimités, la manifestation unilatérale de volonté pourrait être l’ingrédient
93 A. Sériaux, L’engagement unilatéral en droit positif actuel, op. cit., §10, p. 14, d’après qui les
tribunaux prononcent les décisions à l’intention de „frapper” les „abominables” sociétés
commerciales.
94 Pour l’examen de la justesse de regarder le droit de la consommation comme un branche du
droit privé, voir P. Vasilescu, Légitimité et inégalité en matière civile, ARCHES, Revue Internationale
de Sciences Humaines, t. 8, 2005, http://www.arches.ro. (lu le 10.05.2013), idem, Un chip al
postmodernismului recent: dreptul consumatorului, en Consumerismul contractual. Repere pentru o teorie
generală a contractelor de consum¸ Sfera juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 1-62.
L’engagement unilatéral 49
nécessaire pour le déclenchement de certains effets juridiques, y compris de type
obligationnel. Pour discerner le rôle précis de la volonté unilatérale dans la
génération d’obligations, et implicitement si l’engagement unilatéral est une source
autonome d’obligations volontaires, il faut établir si cette volonté unilatérale est
non seulement nécessaire, mais aussi suffisante du point de vue technique à la
production de cet effet.
1.3. Le rôle de l’engagement unilatéral dans la création d’obligations
juridiques civiles. Des aspects de technique juridique
Comme nous avons vu, ni la règle morale du respect de la parole donnée, ni
l’exigence de la sécurité des transactions qui protège la confiance légitime du
bénéficiaire de la promesse, ne conduisent à la conclusion que l’engagement
unilatéral pourrait être une source volontaire d’obligations, à côté du contrat.
A. L’engagement unilatéral et le droit objectif
Saisissant ces aspects, la doctrine française favorable à l’engagement unilatéral
milite pour l’admission de celui-ci en concentrant ses efforts selon deux directions;
d’un côté elle identifie les obstacles théoriques à son admission pour les isoler et les
combattre séparément et d’un autre côté elle construit une théorie de la
subsidiarité de sa valeur en tant que source autonome d’obligations95. Dans cette
lumière, l’engagement unilatéral dévient non un rival du contrat, mais une source
auxiliaire d’obligations reconnue en son absence, applicable aux situations quand il
est opportun de lier son auteur à un acte de volonté afin d’atteindre un résultat
socialement souhaitable et qui ne peut être atteint par un autre moyen ou en
utilisant une autre source consacrée d’obligations. La théorie de l’engagement
unilatéral a la vocation de s’appliquer uniquement dans de circonstances
particulières et dans des conditions bien déterminées. Nous avons montré
précédemment qu’au niveau des principes, c’est la même chose pour la solution
des codes qui encadrent l’acte unilatéral en tant que source d’obligations, qu’ils
soient allemand, suisse ou italien. L’acte unilatéral peut générer des obligations
dans les cas et les conditions spécifiées par la loi.
95 Pour des détails concernant ces arguments, voir J.-L. Aubert, Engagement par volonté
unilatérale, Rép. civ. Dalloz, mars 1998, J. Ghestin, M. Billiau, G. Loiseau, Le régime des créances et des
dettes, L.G.D.J., Paris, 2005, §103-111, p. 116-132, Ph. Jestaz, L’engagement par volonté unilatérale, en
Les obligations en droit français et en droit belge. Convergences et divergences, Bruylant, Bruxelles, Dalloz,
Paris, 1994, p. 3 (qui les groupe en inconvénients illusoires et avantages réels). Favorable à
l’engagement unilatéral se prononce aussi, chez nous, sous l’incidence du vieux code, mais en
accordant une valeur objective à la déclaration de volonté, M.N. Costin, Actul unilateral ca izvor de
obligaţii, S.U.B.B. Iurisprudentia, no. 1/1988, p. 51 et suiv.
50 ADINA BUCIUMAN
Le Code civil roumain 2009 se propose plus: réunies dans une section avec un
titre très net „l’acte unilatéral en tant que source d’obligations”, la promesse dite
unilatérale et la promesse publique de récompense semblent être inclues dans la
même catégorie. Cependant, soit cette apparence est trompeuse et les deux sont
ralliées à des institutions différentes, soit l’acte unilatéral n’est pas une source
générale dobligations. On peut observer dans lart. 1329, que le caractère
obligatoire de la promesse publique de récompense, manifesté par son
irrévocabilité, est conditionné par l’exécution de la prestation pour laquelle le
paiement a été promis. Même la confiance dans la promesse de ceux qui ont
dépensé en vue de l’exécution de la prestation est protégé uniquement si celles-ci
pouvaient conduire effectivement à atteindre le résultat attendu (art. 1239 par. 3).
Autrement dit, la volonté unilatérale (ou, dans la version objectivée la déclaration
de volonté) n’est pas per se génératrice d’obligations.
Le caractère obligatoire de la promesse publique de récompense, que le
législateur prend soin de nous avertir qu’elle n’est pas conditionnée de la
réalisation de la prestation en connaissance de cause (art. 1238 par. 1, thèse finale),
pour exclure une possible assimilation avec le processus de formation du contrat,
s’inscrit dans la formule, caractéristique pour les obligations civiles, de la justice
commutative ou corrective. L’obligation du prometteur est l’instrument de
restauration de l’équilibre patrimonial perdu, suite à l’exécution par un autre de la
prestation en faveur du prometteur dont ce dernier a bénéficié. La prestation du
tiers représente l’équivalent souhaité par le prometteur pour assumer son
obligation, étant donc la cause de celle-ci96. Elle est comprise ici comme valeur de
patrimoine objective et non comme satisfaction d’ordre subjectif, ce qui est
confirmé par le fait que l’exécution de la prestation par plusieurs personnes
n’oblige pas au paiement de plusieurs prix (art. 1327 par. 2 et 3).
Si l’on considère que la promesse unilatérale que traite l’art. 1327 N.C. civ. a,
du point de vue de la source d’obligations, la même nature que la promesse
publique de récompense 97 et donc qu’elle peut avoir un caractère obligatoire, on
peut identifier deux conséquences. Tout d’abord, que la volonté unilatérale ne sera
pas suffisante pour produire une obligation. Le texte de l’art. 1327 représente juste
une règlementation de principe d’une possibilité légale, celle que la volonté
unilatérale puisse, dans certaines conditions, déclencher la naissance d’une
96 C’est une situation où on peut établir que l’acte à un objet différent de sa cause objective,
nous attire l’attention pour combattre les théories anti-causalistes, H. Capitant, dans sa célèbre
thèse de doctorat, De la cause des obligations (Contrats, engagements unilatéraux, legs), 3e éd., Paris,
Librairie Dalloz, 1927, §33, p. 80, n. 1. L’objet de l’acte est la récompense promise et la cause
l’obtention de la prestation de la part de tiers. Ainsi, l’objet de l’acte peut être licite alors que la
cause est illicite.
97 Avant que le nouveau Code Civil soit adopté, M. Avram plaidait pour réglementer la
promesse publique de récompense comme une application particulière de la théorie de
l’engagement unilatéral. Voir idem, Natura juridică a promisiunii publice de recompensă (premiu),
Dreptul, no. 6/2001, p. 19.
L’engagement unilatéral 51
obligation98. La raison du texte serait ainsi de justifier à priori la qualification en
tant qu’acte juridique unilatéral d’autres situations où la loi lie la naissance d’une
obligation de la manifestation de volonté du débiteur, faite indépendamment de
toute acceptation. Ensuite, qu’à l’exception du cas où la manifestation unilatérale
de volonté s’accompagne de l’application d’un statut juridique précis,
l’engagement unilatéral devra avoir une cause juridique distincte des motifs
purement subjectifs de son auteur, afin de répondre à un impératif de justice
corrective. L’obligation issue de l’engagement unilatéral devrait être dirigée vers
une rééquilibration patrimoniale, comme dans le cas de la promesse publique de
récompense, où l’obligation du prometteur a le rôle de compenser le sacrifice du
tiers qui a effectué la prestation. Il nous semble inacceptable la conclusion d’une
partie de la doctrine française, qui, cherchant à identifier la cause des engagements
unilatéraux reconnus par la jurisprudence, arrive, en absence d’une cause
objective, à la conclusion que l’existence de l’acte unilatéral générateur
d’obligations peut être rencontrée uniquement sur un terrain subjectif99. En restant
strictement sur le terrain du droit des obligations civiles100, l’engagement unilatéral
doit être justifié par l’existence objective d’un déséquilibre produit ou futur qui
doit être éliminé par la création d’une obligation à la charge du prometteur. La
dénonciation de ce déséquilibre se fait soit par l’intermède de la loi positive, dans
des cas où le législateur apprécie comme étant dignes d’une protection étatique,
soit, comme on verra, par celui en faveur duquel le déséquilibre se produit, qui
reconnait et s’assume l’obligation naturelle non consacrée par la loi de le réparer.
B. L’impact de la loi positive sur l’engagement. La source d’obligations entre
acte et fait juridique
Une première catégorie d’obligations générées par le mécanisme de
l’engagement unilatéral est marquée d’un nécessaire positivisme légaliste101. La
98 Les commentaires actuels sur le nouveau Code Civil ne discutent pas la portée du texte et
l’ampleur de ses effets. Par example, A.-G. Uluitu, Comentariu sous art. 1327, în Fl. A. Baias,
E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 1-2664,
C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 1393 et suiv.
99 Par example, J. Flour, J.-L. Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations.1. L’acte juridique, 11e
éd., Armand Colin, Paris, 2004, §492, p. 383. 221 et suivant., R. Encinas de Munagorri, dans L’acte
unilatéral dans les rapports contractuels, L.G.D.J, Paris, 1996, §201, apud A. Sériaux¸ L’engagement
unilatéral en droit positif français actuel, op. cit., §14, p. 17, qui montre que „ malgré les attentes, la
conception objective sur la cause ne permet pas la consolidation de la théorie de l’engagement
unilatéral. Elle aurait même pour conséquence son affaiblissement”. À comparer avec
M.-L. Izorche, L’avènement de l’engagement unilatéral…, op. cit., §332 et suiv., p. 221 et suiv. qui retient
la prééminence des aspects subjectifs de la cause de l’engagement unilatéral mais non leur
exclusivité, la cause de l’acte pouvant s’identifier parfois avec un avantage matériel déjà procuré ou
avec un intérêt futur qui ne soit pas purement moral.
100 La force obligatoire de l’acte unilatéral a d’autres justifications dans le droit public ou
même dans des branches du droit privé fortement imprégnées de considérations d’ordre général
impératif, comme le droit du travail, le droit de la consommation ou même le droit commercial.
101 L’engagement d’exécuter une obligation naturelle, ainsi comme on le verra infra, ne génère
pas une nouvelle obligation mais positivise une obligation de droit naturel classique, imposée par
52 ADINA BUCIUMAN
manifestation de volonté est indiscutablement nécessaire à la naissance d’une
obligation, souvent même à déterminer ses paramètres concrets (comme l’étendue
de la prestation, la date d’exigibilité, les moyens d’exécution etc.), mais une
prévision légale, répondant à un impératif de sécurité juridique, est nécessaire afin
qu’elle soit efficace. Une telle disposition légale serait légitime quand l’obligation
du prometteur se justifierait par la nécessité de rééquilibrer une situation de
déséquilibre patrimoniale issue d’un comportement du destinataire de la promesse
conjugué avec la promesse elle-même, sans pouvoir établir un lien de type
contractuel et, en même temps, quand le rôle de la volonté du prometteur serait
considéré plus important que celui de la situation du destinataire de la promesse,
pour à rendre le mécanisme de l’obligation plus proche de sa source volontaire que
de l’idée de réparation d’un préjudice causé par un fait illicite.
En général, l’incapacité de la volonté unique de s’obliger soi-même du point de
vue juridique fait que les actes unilatéraux irrévocables non inclus dans l’exercice
libre de certaines prérogatives de l’auteur soit caractérisés par la nécessité d’une
disposition légale qui, expressément ou implicitement, et en prenant en compte
d’autre éléments concrets, les déclare obligatoires. En ce sens, la promesse
publique de récompense devient obligatoire suite à la conjugaison de trois facteurs:
„un volitif, un autre de facto102, plus l’incidence de la loi (nouveau Code civil)”103.
Bien qu’elle ne soit pas elle-même source d’obligations104, celles-ci étant le résultat
de l’accord contractuel, l’offre à terme determiné, prévue par l’art. 1191 N.C. civ., et
déclarée par la loi comme irrévocable, respecte la même architecture, combinant les
les règles de la justice corrective. Le devoir de payer et le droit de recevoir la prestation existaient
antérieurement à l’engagement unilatéral qui, ainsi, a juste l’effet d’offrir au créditeur la
prérogative de prétendre l’exécution, en transformant l’obligation naturelle en obligation civile.
Normalement, la loi civile qui attache la création des obligations à un fait, au sens large du terme,
ne fait que consacrer, elle aussi, une dette de droit naturel. Pour satisfaire également les esprits plus
attaché au positivisme juridique, nous avons utilisé le syntagme obligations générées dans les
conditions de l’intervention de la loi par un acte unilatéral, pour souligner le fait que la simple
volonté unilatérale ne peut les créer seule: l’intervention d’autre facteurs reconnus par la loi est
nécessaire.
102 L’exécution de la prestation par un tiers est juste un fait, du moment que la volonté de
celui-ci est sans pertinence pour la création de l’obligation, la promesse étant obligatoire même
dans le cas où l’exécution de la prestation a été réalisée sans connaitre la promesse (cf. art. 1328 par.
1, thèse finale, N.C.civ).
103 P. Vasilescu, Drept civil. Obligaţii, Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 227, qui, partant de cette
constatation, apprécie que la promesse publique de récompense „ressemble étonnamment aux
quasi-contrats de l’ancien code, en tant que faits licites et volontaires”.
104 Il existe des affirmations que l’offre irrévocable génère une obligation de la maintenir à l’
intérieur du terme. Cela doit venir d’une confusion entre le caractère obligatoire et le potentiel
obligationnel de l’offre, en tant que norme privée. Le caractère obligatoire de celle-ci est celui qui
impose son maintien, et ce caractère ne résulte pas de l’offre mais de la norme juridique, ici positive
(loi) qui l’établit. La norme privée résultant de l’émission de l’offre dans ce cas est obligatoire
(disposé par la loi) mais n’a pas un contenu obligationnel. La source des obligations concrètes sera
le contrat visé par l’émission de l’offre.
L’engagement unilatéral 53
éléments de la liberté de volonté contractuelle avec la norme objective qui lui
confère obligativité effective uniquement en association avec une certaine réaction
de son destinataire: l’acceptation. Il est inconcevable que le destinataire d’une telle
offre invoque son irrévocabilité s’il ne l’accepte pas. Si l’on regarde les rapports des
professionnels, la lettre de garantie et la lettre de confort, réglementées par les
arts. 2321-2322 N.C.civ., même si leur nature reste discutable105, sont analysées
parfois en tant qu’engagements unilatéraux. La lettre du code invite même à une
telle qualification car elle utilise le terme „engagement”, établit leur irrévocabilité
après émission etc. Ce qui est essentiel, dans la situation où on les considérerait en
tant qu’engagements unilatéraux, est le fait que leur efficacité est conditionnée par
leur consécration par la loi et par le comportement du bénéficiaire de
l’engagement, qui démarre ou maintien le crédit du débiteur106, au sens large.
Dans ces circonstances surgit la question suivante: quelle reste la valeur de la
volonté dans la création des obligations si son rôle nomothète est strictement
attaché à des cas et conditions particulières, en principe précisées par la loi107?
105 Par exemple, P. Vasilescu (Drept civil. Obligaţii, op. cit., p. 133-139) considère que la lettre de
garantie est toujours un contrat unilatéral et que la lettre de confort est un acte unilatéral soumis à
la communication, dont le non-respect attire uniquement l’engagement de la responsabilité civile
délictuelle de l’auteur. Avant que le Nouveau Code civil soit adopté, R. Rizoiu, (Asupra unei
abordări funcţionale a scrisorii de garanţie bancară cu privire specială asupra garanţiei independente.
Noţiune, Curierul Judiciar no. 5/2004, p. 87 et idem, Asupra unei abordări funcţionale a scrisorii de
garanţie bancară cu privire specială asupra garanţiei independente. Efecte, en Curierul Judiciar
no. 10/2004, p. 111) établit également la nature conventionnelle de la lettre de garantie. Pour la
nature de contrat unilatéral des deux opte I.-F. Popa, en L. Pop, I.-F. Popa, S. Vidu, Tratat elementar
de drept civil. Obligaţiile, Universul Juridic, Bucureşti, 2012, §582, p. 795 et §586, p. 799 et C. Irimia,
Comentariu sub art. 2321 şi 2322, en Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.),
Noul Cod civil. Comentariu pe articole, op. cit., p. 2261-2270. Dans le droit français, où la lettre de
confort est consacrée après la réforme des garanties de 2006, à l’art. 2322 C.civ. fr., sous le nom de
lettre de garantie et dans une formule moins détaillée que celle de notre code en vigueur, les
qualifications en tant qu’engagement unilatéral ne manquent pas.
106 Nous avons des doutes quant à la nature de contrat unilatéral de ces engagements, justifiée
par la nécessité de l’acceptation par le créancier pour l’efficacité de l’obligation. Nous pensons que
l’acceptation par le créditeur vise l’affaire avec le débiteur qui sera garanti mais sans viser
l’engagement de l’émetteur. La „contractualisation” de ces deux engagements semble un essai forcé
de s’adapter aux institutions d’emprunt anglo-saxonnes, où l’engagement de ce type simplement
ne tend pas à se réunir avec l’acceptation, à celles de type continental où l’on retrouve le
traditionnel fidéjussion-contrat et valable pour les systèmes d’inspiration française où
l’engagement unilatéral est rejeté ou difficilement intégré parmi les sources d’obligations. Voir, par
exemple, X. Barré¸ La lettre d’intention. Technique contractuelle et pratique bancaire, Economica, Paris,
1995, §114-141, p. 75-90, où la nature contractuelle de la lettre d’intention est déduite exclusivement
de l’inadmissibilité de l’engagement unilatéral dans le droit français.
107 En ce qui nous concerne, les cas dans lesquels l’engagement unilatéral pourrait constituer
une source d’obligations sont toujours et non uniquement en principe, établies par la loi.
Cependant, dans une vision qui a influencé la rédaction du projet du nouveau code civil, la
reconnaissance d’une obligation civile ayant pour source un engagement unilatéral pourrait être
faite par les tribunaux. Voir M. Avram, Actul unilateral în dreptul privat, op. cit., p. 194, où l’on
considère que „la conception du caractère subsidiaire de l’engagement unilatéral permettra la
54 ADINA BUCIUMAN
Dans les conditions de cette stricte détermination, ce n’est pas l’obligation qui est
mise en question mais son caractère volontaire. Ce qui semble intéressant à
analyser à ce point de la démonstration est la position de l’engagement unilatéral
par rapport au binôme traditionnel des sources d’obligations: acte juridique – fait
juridique. En effet, dans le cas de l’engagement unilatéral la volonté du prometteur
n’est pas captée par l’acceptation, expression de la volonté du bénéficiaire, mais
par la disposition légale, qui soustrait la volonté exprimée unilatéralement au
pouvoir de réflexion de l’individu, en lui conférant un caractère obligatoire. La
volonté unilatérale est nécessaire à la naissance d’une obligation mais non
suffisante. Sommes-nous toujours en présence dun acte juridique ou bien
l’identification de la source de l’obligation dans un fait juridique s’impose?
Présentée comme une des classifications fondamentales de l’apprentissage du
droit, la classification des sources d’obligations civile en actes et faits juridiques
risque d’être construite sur des bases plus fragiles qu’une fine surface de glace en
février. Les discussions concernant le fondement de l’acte juridique, son oscillation
entre expression de la volonté libre des parties et le contrôle ou l’intervention de
l’état, rend difficile la description exacte de ses limites. Le fait juridique tend ainsi à
être une notion résiduelle parmi les sources d’obligations, dépendante de l’étendue
et de l’exactitude du sens donné à l’acte juridique108, ce qui en fait un concept
incertain et relatif109. En ce qui concerne le droit positif récent on remarque la
réticence des rédacteurs du Code civil 2009 dans l’utilisation de l’expression fait
juridique dans l’énumération des sources d’obligations de lart. 1165, même si
ultérieurement, dans le titre du chapitre III du livre V, Les obligations, on utilise le
terme de fait juridique licite, comme alternative moins dogmatique, et ainsi moins
„dangereuse” que l’ancien terme de quasi-contrat, si contesté dans la doctrine.
validation par la jurisprudence de tels actes, chaque fois que l’on considérera que le fondement de
l’obligation ne soit pas contractuel et la volonté unilatérale ferme de celui qui s’oblige est nécessaire
et suffisante pour créer l’obligation”. En ce qui nous concerne, on ne peut pas admettre une telle
solution: si l’engagement unilatéral „reste un acte exceptionnel”, comme montre l’auteur, la règle
resterait l’inefficacité de la volonté individuelle dans la création des obligations. Si exception y
aurait, elle ne pourrait être interprétée librement par les tribunaux car, dans des cas non prévus par
la loi, la volonté unilatérale serait quand même suffisante.
108 Détaillant les termes de la discussion, voir B. Moore, De l’acte et du fait juridique ou d’un
critère de distinction incertain, Revue Juridique Themis, t. 31, 1997, Montreal, p. 277, disponible au
www.themis.umontreal.ca (cit. la 14.07.2013), C. Brenner, Acte, Rép. civ. Dalloz, oct. 1999, C.
Grimaldi, La distinction entre l’acte et le fait juridique; Revue de droit d’Assas, févr. 2013, p. 47.
109 Comme une conséquence de l’ascension de l’acte juridique dans la classification et de la
définition du fait juridique comme simple négation du premier, la division dévient subjective et
aléatoire, étant de plus soumise aux différences entre les différents systèmes de droit. Ainsi, dans le
doit allemand, où l’effet créateur d’obligations est dérivé de la déclaration de volonté et non de la
volonté elle-même, la distinction entre acte et fait, en tant que sources d’obligations, perd
dramatiquement en signification.
L’engagement unilatéral 55
Au sens large, le fait s’oppose au droit110, la distinction touchant non
seulement les problèmes d’ordre philosophique et juridique, mais aussi des
notions très pragmatiques, comme la capacité juridique, la probation, la possibilité
théorique de la dissolution rétroactive ou des limites du contrôle juridictionnel en
recours111. La division qui nous intéresse concerne l’acte juridique et le fait
juridique, dans leur sens strict, en tant que sources d’obligations civiles. Dans ce
cadre, le critère de l’acte juridique vise la dépendance de ses effets, notamment les
obligations, de la volonté du/des auteur(s) de l’acte.
Selon l’importance du lien entre la volonté et les effets de droit résultants les
limites entre l’acte et le fait juridique peuvent être tracées selon trois systèmes
différents. Dans une première conception, plus largement acceptée, l’acte juridique
nomme toute manifestation de volonté faite avec l’intention de produire des effets
juridiques. Il suffit que les effets de droit aient été souhaités par l’auteur même si le
rôle primordial à leur apparition a été joué par la loi et non par leur source
subjective. La deuxième vision, extrêmement exigeante, réduit les effets résultant
d’un acte juridique à ceux qui ont été non seulement désirés par le/les auteur(s)
mais aussi décrits en détail par eux. On distingue ainsi les effets produits ex
voluntate, dont le contenu est fixé par la volonté de l’agent, de ceux apparus cum
voluntate, avec la participation de la volonté mais dont le contenu est l’œuvre du
droit objectif. Dans le but d’éliminer les points vulnérables des deux théories, J.
Martin de la Moutte112 propose un système intermédiaire, où la volonté est
indispensable à l’apparition des effets de l’acte juridique, le fait juridique étant
retenu quand les résultats se sont produits sans que la volonté de l’auteur soit
nécessaire en ce sens.
Partant de l’analyse de la jurisprudence française pour les cas où celle-ci
reconnaît une obligation crée par un engagement unilatéral, M.-L. Izorche113 combat,
convaincant dans notre opinion, le clivage traditionnel, de type blanc-noir entre acte
juridique et fait juridique. L’acte juridique ne peut pas être défini exclusivement à
travers ses éléments volitifs; ses effets ne sont pas juste lesultat de la volon de
l’auteur ou des parties contractantes. Au contraire, l’acte juridique est une réalité
complexe, dans laquelle les éléments subjectifs et objectifs s’interpénètrent, la volonté
pure étant accompagnée d’une prévision sur le droit objectif. La complexité de l’acte
juridique résulte du mélange d’éléments subjectifs et objectifs114, dont les
110 M. Rotondi, Considérations en „fait” et en „droit”, RTDciv.1977.2.
111 Pour une analyse de ces derniers, voir C. Atias, L’introuvable question de droit,
RTDciv.2010.243.
112 J. Martin de la Moutte, L’acte juridique unilatéral…, op. cit., en spécial n. 36, p. 26.
113 M.-L. Izorche, L’avènement de l’engagement unilatéral…, op. cit., §147-327, p. 111-216.
114 Pour une pénétrante démonstration en ce sens voir P. Hébraud¸ Rôle respectif de la volonté et
des éléments objectifs dans les actes juridiques, en Mélanges J. Maury, Dalloz&Sirey, Paris, 1960, t.2,
p. 420 et suiv.
56 ADINA BUCIUMAN
proportions varient d’un acte à l’autre115. En ces conditions, par rapport au
caractère résiduel de la notion de fait juridique, il est plus approprié de parler non
pas d’une frontière impénétrable entre deux catégories inconciliables mais, d’une
zone située entre deux extrêmes, l’acte juridique-type, le modèle dans lequel les
éléments subjectifs ont leur amplitude maximale et le fait juridique-type, où le rôle
de la volonté soit au minimum absolu. La qualification en tant qu’acte ou fait
juridique reflète en réalité la force d’attraction que ces deux pôles opposés exercent
et qui détermine le positionnement à proximité de l’un ou de l’autre.
Concernant l’engagement unilatéral, le même auteur observe que les tribunaux
examinent l’existence de la volonté et ensuite caractérisent la corrélation entre
celle-ci et les effets produits, se montrant exigeantes par rapport à l’importance de
la volonté, par le fait qu’ils dimensionnent les effets obligatoires selon ceux
souhaités par l’auteur de l’acte. Autrement dit, le juge tient compte de la
graduation que la volonté est susceptible de donner et ajuste en conséquence la
„densité” de l’obligation qui lui est attachée.
L’attention particulière accordée par les tribunaux à la volonté de l’auteur de
l’acte, pour établir s’il a existé ou non un engagement juridique, et respectivement
quelle est l’étendue matérielle et temporelle de celui-ci, place l’engagement
unilatéral, dans l’opinion de l’auteur à l’extrême des sources subjectives
d’obligations. Ainsi, l’engagement unilatéral est vu comme l’acte juridique-type,
où rien ne se passe juridiquement en dehors de la volon en contre ou en plus de
celle-ci. L’intensité de la volonté dans l’engagement unilatéral est à son niveau
maximum: le prometteur ne sera obligé que par ce qu’il a voulu dans la quantité et
115 Partant du même constat, C. Grimaldi (dans La distinction entre l’acte et le fait juridique,
op. cit., passim et Quasi-engagement et engagement…, op. cit., §30 et suiv., p. 12 et suiv.) l’utilise pour
dénoncer la vanité de chercher un lien entre volonté et effet en droit des actes juridiques. Si la
volonté a un rôle dans la formation de l’accord, restant l’étiquette de l’acte juridique, l’objet directe de
la volonté, les effets juridiques de l’acte, n’entretiennent qu’un lien très éloigné avec la volonté en
tant que phénomène psychologique, étant organisés le plus souvent par le droit objectif à travers
des normes supplétives ou impératives. Ainsi, la volonté n’est qu’un commutateur qui libère des
effets légaux. Concernant la définition de l’acte juridique, l’auteur nous invite à différentier le fait
générateur d’obligations (le fait ou l’acte juridique) de la source en tant qu’origine de l’obligation (la loi
ou la volonté). Le critère de l’acte est, dans son opinion, l’engagement, une promesse à laquelle le
débiteur a consenti qui peut se traduire soit par l’adhésion à un statut (obligations prédéterminées)
ou par la production directe des effets en droit (obligations librement constituées). L’acte juridique
reste identique, même si les pièces utilisées pour sa construction peuvent être préfabriquées.
Nous apprécions qu’à juste titre l’auteur tire l’attention sur la polysémie de la notion de source
d’obligations (Voir aussi B. Moore, La classification des sources des obligations: courte histoire d’une
valse-hésitation, Revue Juridique Thémis, 2002, t. 36, p. 275, www.themis.umontreal.ca, et idem, La
théorie des sources des obligations: éclatement d’une classification, Revue Juridique Thémis, 2002, t. 36,
p. 689, www.themis.umontreal.ca). Mais, le rôle prépondérant du droit objectif pour déterminer le
contenu obligationnel de l’acte juridique peut être accepté s’il représente les lois du droit naturel
imposées par la justice corrective et non seulement la loi positive, tel que l’auteur laisse entendre.
En ce qui concerne le problème soumis à notre analyse, l’idée de grader le rôle de la volonté dans la
création des obligations n’est pas en désaccord avec les conclusions de l’auteur susmentionné.
L’engagement unilatéral 57
pour la durée voulues indubitablement par celui-ci. L’absence de précision dans
l’expression de la volonté n’est pas couverte, dans le processus d’interprétation
judiciaire, comme dans le cas du contrat, mais réduit la valeur de laclaration à
une simple manifestation d’intention sans force juridique. Au contraire, plus la
promesse est détaillée, plus crédible dévient la volonté dans son intention de
s’engager juridiquement, et d’autant plus digne de protection la confiance induite
aux tiers concernant l’efficacité de l’acte.
La conclusion est, en notre opinion, influencée par le manque d’une théorie
générale de l’acte juridique dans le droit français, ainsi que par la contradiction
ressentie dans la jurisprudence entre la réticence à l’admission de l’engagement
unilatéral en tant que source d’obligations et le besoin de conférer une efficacité à
certaines promesses unilatérales afin d’exécuter des obligations à contenu
patrimonial. Les essais jurisprudentiels signalés dans le droit français ont visé
premièrement la délimitation d’un cadre raisonnable de la formation du contrat
entre personnes absentes. L’évaluation de la volonté dans son engagement
juridique, ayant comme instrument principal la précision de la promesse de
l’offrant, ne lie pas plus les obligations de volonté mais elle est le signe de l’effort
de trouver un élément extérieur à la volonté mais suffisamment lié à celle-ci pour
la rendre irrévocable. Une telle démarche n’est plus nécessaire quand le droit
positif établit, par exception à la règle stipulant que les obligations volontaires
résultent de la réunion de deux volontés distinctes, les cas et conditions où
l’expression d’une seule volonté est suffisante pour générer une obligation civile.
Contrairement aux conclusions de l’auteur, nous pensons que le rôle de la
volonté dans la création de l’obligation dans le cas de l’engagement unilatéral n’est
pas plus important que dans la situation du consentement contractuel. Au
contraire, la volonté est juste un des éléments nécessaires à l’obligation qui résulte
d’un tel engagement. La naissance d’une obligation s’appuie en plus sur l’existence
d’une norme et d’un fait, d’habitude celui du destinataire de la promesse, fait qui
participe à la création d’un déséquilibre qui doit être écarté par la reconnaissance
d’une obligation à la charge du prometteur. Incapable en soi de créer seule une
obligation juridique, la volonté unilatérale reçoit le soutien de la loi en ce sens. Il
s’agit de la loi positive, là où le législateur intervient et consacre expressément le
caractère obligatoire de l’engagement ou bien de la loi naturelle, constatée post-
factum par les tribunaux, en cas de litige, et positivée par l’engagement du débiteur.
Le positionnement de l’engagement unilatéral émis pour créer une obligation
juridique inexistante antérieurement, sur l’axe acte - fait juridique, est ainsi plus
éloigné de l’extrême subjective des sources d’obligations. Si, comme le suggère M.-
L. Izorche, nous marquions avec UN le point où le rôle nomothète de la volonté est
maximal et avec ZERO celui où la volonté n’a aucun rôle dans le processus de la
création de l’obligation, l’engagement unilatéral se trouverait dans une position
58 ADINA BUCIUMAN
sous-unitaire en dessous en non au-dessus du contrat116, à cause de sa dépendance
par rapport à une norme spéciale du droit objectif. Nous l’appelons norme spéciale
pour la différentier de la norme générale qui établit le caractère obligatoire de toute
manifestation unilatérale de volonté orientée vers la création d’une obligation,
dont nous avons argumenté précédemment l’inexistence. Egalement, nous
l’appelons norme du droit objectif, syntagme qui inclut à la fois la disposition
positive de la loi et la norme de comportement imposée par la justice naturelle.
Dans tous les cas analysés situés en dehors d’un cadre précontractuel117,
l’engagement unilatéral auquel les tribunaux français ont reconnu l’efficacité
correspondait à une obligation naturelle, à laquelle le débiteur a donné efficacité,
en l’intégrant par la voie de l’engagement unilatéral dans le droit positif. L’effort
du tribunal de fixer les limites d’ordre matériel et temporel de l’obligation,
autrement dit son contenu, s’explique, d’un côté, par les difficultés inhérentes à la
circonscription de la notion d’obligation naturelle et, d’un autre, par le besoin de
distinguer le contenu de l’obligation naturelle positivisée. Parfois, le maintien d’un
comportement pour une période de temps révèle une véritable volonté
juridique118, mais ici l’accent mis sur les éléments pertinents de la volonté ne
116 L’avancement de l’engagement unilatéral vers le fait juridique, en tant que source
d’obligations, est remarquée aussi par G. Marty, P. Raynaud, Droit civil. Les obligations, 2e éd., t. 1,
Les sources, Sirey, Paris, 1988, §357, p. 370: L’engagement unilatéral, supposant qu’il existe, est
difficile à isoler du processus où il est inséré et qui lui supprime toute autonomie. La valeur de
l’explication par l’engagement unilatéral ne peut, en tout cas, être appréciée sauf dans le cadre de
l’institution où l’on prétend découvrir l’engagement. Dans le cas des offres publiques de
récompense ou de paiement, les auteurs considèrent à juste titre qu’on doit se demander si l’auteur
de la promesse ou offre est lié par un véritable acte juridique ou s’il est plutôt tenu, suite à un fait
juridique, qui l’a comme auteur et qui apparait comme source d’une obligation légale stricto sensu,
constitutif de responsabilité civile (souligné par les auteurs).
117 Nous excluons aussi de la discussion la jurisprudence des tribunaux du droit de travail, qui
déclarent irrévocables les engagements unilatéraux des employeurs vers ses employées: par
exemple, d’augmenter les salaires d’une catégorie d’employées à partir d’une date fixée. La
réflexion est possible si l’engagement a été fait pour une durée indéterminée, mais il a des effets
que pour le futur de manière que entre la date préconie dans la promesse et la date de l’acte
contraire, l’employeur est tenu de payer le salaire augmenté: Cass. soc., 5 mars 1987, Cass. soc.,
4 avr. 1990, Cass. soc. 10 mai 1994 apud M.-L. Izorche, L’avènement de l’engagement unilatéral…,
op. cit., §157, p. 117 et suiv.
118 Ainsi, le fait que, pendant plusieurs années, un couple loge gratuitement les parents de l’un
des époux après que ceux-ci ait accordé aux jeunes plusieurs emprunts afin d’acheter le terrain sur
laquelle leur maison a été bâtie, conduit les tribunaux à la conclusion que le couple en question
assume „un engagement précis de logement gratuit”. Voir Cass. civ., 1re, 16 juillet 1987,
RTDciv.1988.133, obs. J. Mestre. En réalité, comme saisit le tribunal, l’engagement ne fait autre chose
que de transformer en obligation civile l’obligation naturelle de deux jeunes époux, résultant de
l’avantage patrimonial obtenu par le sacrifice de la même nature des parents de l’un d’entre eux,
par des emprunts sans intérêts et à durée indéterminée au début de leur vie de couple. Face au
manque d’engagement exprès en ce sens le tribunal base son argumentation sur le fait prolongé
dans le temps de loger gratuitement les deux parents dans un corps séparé de la maison des jeunes
afin de déduire la volonté juridique manifestée à un moment donné. Néanmoins, l’effet créateur de
L’engagement unilatéral 59
marque pas l’exigence d’un supplément de densité de la volonté unilatérale par
rapport à celle qui soutient l’institution du contrat, mais résulte du caractère tacite
de la volonté et de la nécessité d’éliminer tout équivoque en la concernant119.
Tandis que l’obligation naturelle obtient un contour plus clair dans la pratique des
tribunaux, la volonté de l’exécuter a la capacité de lui conférer de l’efficacité par
simple déclaration unilatérale en ce sens sans qu’il soit nécessaire qu’elle soit
doublée d’un début d’exécution120.
C. L’acte unilatéral – apanage des pouvoir subjectifs de l’auteur
L’incapacité de la volonté unilatérale d’être source autonome d’obligations ne
doit pas être étendue à l’acte unilatéral en général. Quel est le domaine où celui-ci a
la volonté est restreint à conférer l’efficacité à une dette de justice sans contrainte cf au droit positif.
Plus encore, l’instance apprécie l’existence de l’obligation indépendamment des considérations
affectives de ceux impliqués, ceci n’étant affecté ni par le divorce ultérieur du couple bénéficiaire de
l’emprunt ni par la restitution de celui-ci. L’obligation se transmet donc à l’indivision post-
communautaire. Pour le résumé étendu de la décision, voir www.legifrance.gouv.fr, affaire
86-10831.
Un cas similaire, mais compliqué par des considérations d’ordre impératif par rapport à l’état
civil, est celui du mari qui fait, conscient du manque de lien de sang, une reconnaissance de
paternité pour l’enfant de l’autre époux. La prise en charge effectuée longtemps après ce moment
lui nie la possibilité de se soustraire à ces obligations après l’annulation de la reconnaissance de
paternité, initiée dans les conditions de la rupture des liens affectifs avec la mère de l’enfant et
dissolution du mariage.
119 La prolongation dans le temps des paiements successifs n’est pas toujours suffisante pour
retenir un engagement tacite d’exécuter une obligation naturelle ou, du moins, pas pour une
période indéterminée. C’est ce qui a été décidé par la Cour de Cassation française, dans le cas de
deux ex époux, divorcés en 1984, qui reprennent leur vie de couple en 1988 sans se marier à
nouveau et qui se séparent à nouveau en 1996. Alors que l’ex épouse est confrontée à des graves
problèmes de santé qui l’amènent dans une situation de besoin, l’ex époux lui paye pendant 8 mois
une certaine somme d’argent, qu’il réduit à moitié pendant les 11 mois suivants et ensuite à zéro.
La Cour décide que, à partir de l’ensemble du comportement de l’ex-mari, en absence de tout écrit
en ce sens, ne résulte aucun engagement volontaire implicite ou explicite de celui-ci de continuer,
sans limite de temps, l’aide financière accordée, de manière que sa dette de conscience ne se
transforme pas en obligation civile. Cass. civ., 1re, 10 mai 2006, n. 04-19.099, Revue Lamy Droit civil,
juillet-août 2006, 2150, p. 46, obs. G. Marraud des Grottes. Les paiements antérieurs représentent des
exécutions volontaires, dans la mesure décidée par le débiteur, d’une obligation naturelle et
peuvent être gardées sous ce titre. Si l’obligation civile de prise en charge peut imposer le
recouvrement de l’entière période de l’état de besoin de l’entretenu, l’engagement tacite d’exécuter
une obligation naturelle ayant le même contenu est plus difficile à retenir, surtout que le débiteur
naturel ne pouvait savoir, à la date quand les paiements ont été effectués, quelle sera l’étendue de
l’état de besoin de son ex épouse.
120 Par exemple, dans une décision récente, Cass. civ., 1re, 17 oct. 2012, no. 11-20.124, Dalloz
Actualité, 2 nov. 2012, la cour a établi que „l’absence d’un début d’exécution n’est pas suffisante
pour éliminer l’existence d’une obligation naturelle”. On peut observer que, une fois considérée
gagnée l’idée que l’engagement d’exécuter une obligation naturelle confère force obligatoire à la
dernière, l’effort de l’argumentation est orienté envers l’évaluation de l’existence d’une obligation
naturelle.
60 ADINA BUCIUMAN
de l’efficacité indépendante de la disposition spéciale de la loi et, surtout, quelle
explication a cet état de choses?
Surprendre, dans le cadre de la structure de l’obligation civile, des deux
différentes dimensions – la dette, comme norme individuelle de comportement et la
créance, comme droit subjectif121 – fournit, en notre opinion, des réponses édifiantes
aux questions formulées. La caractéristique de l’obligation de constituer une norme
individuelle de comportement, intégrée au droit objectif, qui oblige le débiteur à
l’exécution d’une prestation en faveur du créditeur, justifie l’incompétence de la
volonté d’une seule personne de la créer. En même temps, l’aspect subjectif de
l’obligation, couvrant l’ensemble des droits, des prérogatives ou des facultés
individuelles, explique la recevabilité de certains actes juridiques de formation
unilatérale qui impactent le rapport bilatéral de l’obligation.
La volonté unilatérale sera ainsi capable à produire des effets juridiques à
chaque fois que celles-ci sont orientées vers la modification ou, le cas échéant, la
clôture de rapports ou des droits préexistants, si elle agit dans la sphère des
prérogatives de son auteur. Ainsi, il ne sera pas difficile d’admettre l’efficacité des
actes unilatéraux récognitifs, des notifications, de l’exercice de différents droits
d’option122, indifféremment de la qualification juridique qu’on leur donnerait, des
renonciations unilatérales123 aux droits ou bénéfices légales ou contractuelles124, et
en général des actes qui représentent l’exercice de certaines prérogatives de
l’émetteur de la volonté dont celui-ci peut disposer librement. Etant donné que
d’habitude, le créditeur est le titulaire ou le bénéficiaire des droits, prérogatives ou
facultés que le rapport obligationnel implique, la grande majorité des hypostases
des actes de formation unilatérale auront celui-ci comme protagoniste.
Naturellement on attend du débiteur seulement d’effectuer le paiement.
Cependant, la nature de l’obligation ou son aménagement concrète à travers la
norme obligationelle n’exclut pas la possibilité que le dernier bénéficie de certaines
prérogatives ou facultés basée sur lesquelles il émet des actes juridiques à caractère
unilatéral: il lui appartient en principe, la faculté de choisir la prestation exécutée
dans le cas des obligations alternatives, il est le seul qui peut choisir d’effectuer la
prestation stipulée comme une faculté de paiement dans les obligations
facultatives; dans le cas des obligations facultatives le débiteur peut renoncer
unilatéralement au bénéfice du terme qui est en principe stipulé en sa faveur, il
peut faire une reconnaissance de dette, peut renoncer au bénéfice de la prescription
extinctive accomplie en sa faveur etc.
121 Pour détails, voir A. Buciuman, Obligaţiile naturale, thèse de doctorat, Cluj-Napoca, 2013.
122 Pour l’analyse desquels on renvoi au S. Valory, La potestativité dans les relations contractuelles,
P.U.A.M., Aix-en-Provence, 1999, I. Reghini, Consideraţii privind drepturile potestative¸ Pandectele
Române no. 4/2003, p. 236, V. Stoica, Drepturi patrimoniale atipice, Dreptul no. 3/2003, p. 55 et suiv.
123 Pour analyse desquelles, voir Y. Seillan, L’acte abdicatif, RTDciv.1966.686.
124 Pour une analyse détaillée des applications pratiques de l’acte unilatéral, voir M. Avram,
Actul unilateral în dreptul privat, op. cit., §227-356, p. 197-334.
L’engagement unilatéral 61
Comme nous avons vu, on ne peut pas dire la même chose concernant l’acte
unilatéral qui envisagerait la création, par soi- même, d’un rapport obligationnel.
De la perspective de ce qu’on a analysé, l’admission de la force obligatoire
intrinsèque de l’engagement unilatéral vaudrait „une exaspération métaphysique
de l’autonomie de volonté”125, une hypertrophie, seulement en apparence
d’inspiration allemande, du sentiment d’honneur dans un système de droit qui
n’assimile pas l’engagement d’honneur à l’obligation civile, un retour aux
serments, dans le contexte d’une législation qui ne comprend plus la divinité, en
tant que garant de la promesse. Autrement dit, la liberté de l’individu peut être
limitée volontairement, par le blocage des oscillations de la volonté au point où elle
rencontre une volonté étrangère, mais non par la simple extériorisation unilatérale
de cette volonté, qui est et qui reste un exercice de liberté intacte. L’intégrité de
principe de la liberté après l’émission d’une déclaration de volonté n’exclut pas, la
responsabilité de l’individu, de sorte qu'il peut être tenu responsable sur terrain
délictuel si la violation de la déclaration produit un préjudice à celui qui a confié
légitimement dans cette déclaration.
Du point de vue technique, la création d’une obligation suppose (aussi) la
création d’une norme individuelle de comportement, qui puisse s’intégrer dans le
droit objectif et s’imposer de cette façon non seulement à son destinataire, le débiteur
de l’obligation, mais aussi au respect des tiers. La dimension normative de la dette
correspond à l’idée que l’obligation s’impose au débiteur de l’extérieur. L’acceptation
du bénéficiaire de la promesse rencontre, dans le cas du contrat, l’élément
d’„extranéité” nécessaire à la création de la tension que l’aspect de norme de
l’obligation le réclame. Or, il est incompréhensible comment une obligation qui est
ressentie comme venant de l’extérieur pourrait résulter d’un phénomène purement
intérieur126. Donc, pour s’intégrer dans le droit objectif, une norme ayant une source
privée127 ne peut pas se baser exclusivement sur la volonté de celui qui s’oblige.
De cette perspective, l’engagement unilatéral ne peut pas créer ex nihilo, des
obligations juridiques. Pour être efficace juridiquement, la volonté unilatérale doit
se greffer sur une norme préexistante. Qu’il ait un effet déclencheur, modificateur,
extinctif, recognitif ou confirmatif, l’acte juridique unilatéral s’intègre dans un
cadre normatif déjà existent, la volonté intervenant seule uniquement sur la base
des facultés, prérogatives ou droits conférés par cet ordre normatif128. De cette
125 J. Carbonnier, Les obligations…, op. cit., §20, p. 48.
126 Ibidem, §23, p. 54.
127 Au niveau terminologique, la norme de source privée (la dette obligationnelle crée par la
volonté de parties de l’acte juridique) doit être regardée ici en opposition avec la norme émanation
du pouvoir publique (la loi positive).
128 Nous soulignons que notre démarche cible premièrement, le relations obligationelles qui, à
notre avis, doivent être regardé dans leur double dimension: normative – exprimé principalement
par la dette du débiteur, en tant que norme individuelle de comportement – et subjective – la créance,
comme droit subjectif du créditeur de recevoir et d’exiger l’exécution de la prestation par le
62 ADINA BUCIUMAN
manière, l’acte unilatéral intervient toujours dans la dimension subjective de
l’obligation, soit impliquant l’exercice unilatéral d’une faculté, en sens large,
détenue par l’auteur, sans que l’efficacité de la volonté unilatérale soit
conditionnée par la qualification comme droit subjectif de la prérogative à
l’exercice de laquelle est conclu l’acte, soit en réalisant une reconnaissance ou une
consolidation du droit subjectif du créditeur d’exiger l’exécution d’une obligation
imparfaite sous cet aspect, ce qui signifie la renonciation à la prérogative
d’invoquer l’imperfection du droit subjectif du créditeur. Dans cette dernière clé on
doit lire, à notre avis, la jurisprudence qui reconnait l’efficacité de l’engagement
unilatéral de payer une obligation naturelle. L’aspect normatif de l’obligation
naturelle reçoit la volonté du débiteur et la dirige vers la perfection du droit
subjectif du créditeur, en lui donnant l’efficacité reconnue aux obligations civiles.
L’engagement unilatéral a ainsi l’effet de positiver une norme individuelle de droit
naturel préexistante, en l’intégrant dans le système de norme du droit positif.
2. Le mécanisme de transformation de l’obligation naturelle en obligation
civile
L’établissement du mécanisme par lequel l’obligation naturelle se transforme
en obligation civile a été, pour la plus grande part, tributaire à la conception de la
première. Enfin et surtout, la réticence face au pouvoir juridique de la volonté
unilatérale a éloigné les auteurs de la reconnaissance de l’engagement unilatéral
fondé sur une obligation naturelle. Pour ces raisons, la doctrine française s’est
dirigé, tour à tour, soit vers le modèle traditionnel romain, soit vers un autre pris
du droit italien, capable de s’inscrire dans le modèle contractuel considéré
acceptable, avant d’admettre l’engagement unilatéral d’accomplir l’obligation
préexistante. Nous ayant déjà prononcé sur le mécanisme de transformation de
l’obligation naturelle en obligation civile, nous nous limiterons à une présentation
succincte des thèses contraires, pour arriver à appliquer à la théorie de
lengagement unilatéral proposée dans le droit français la nuance que nous
considérons adéquate.
débiteur. Voir, pour détails, A. Buciuman, Obligaţiile naturale, op.cit., en spec. Chap. III, Obligaţia
naturală şi obligaţia civilă. Dans ce contexte, la séparation des deux aspects de l’obligation sert à
détermination du domaine de compétence de la volonté unilatérale. Cependant, si nous nous
référons à l'acte unilatéral en général, sans le cantonner dans la sphère des rapports juridiques
obligationnels, il faut observer que son efficacité est d’autant plus facile admise que les pouvoirs de
l’auteur conférés par le droit subjectif en discussion sont moins conditionnés par des éléments
extérieurs à la volonté. Ainsi, la renonciation à la propriété ou à un autre droit réel principal
s’inscrit, sans discussion, dans la logique des actes unilatéraux. Voir, en ce sens, dans le contexte de
l’analyse de la renonciation au droit de servitude, A. Buciuman, Servituţile administrative, Studia
Universitatis Babeş-Bolyai, Iurisprudentia, no. 4/2012, disponible sur www.studia.law.ubbcluj.ro.
L’engagement unilatéral 63
2.1. La thèse classique de la novation
Pour beaucoup de temps, la doctrine et la jurisprudence ont considéré que la
reconnaissance de l’obligation naturelle et la promesse d’exécution de celle-ci,
représente une novation129 de la première, à l’effet de sa transformation en
obligation civile.
L’idée est d’origine romaine et est basée sur quelques prémisses qui ne se
retrouvent plus dans le droit moderne: d’une part, le formalisme propre à l’époque
et, d’autre part, le pluralisme juridique, manifesté par l’application parallèle de
plusieurs systèmes de règles juridiques, le droit civil étant réservé aux citoyens
romains, les relations des autres étant gouverné par le soi-disant droit des gens,
auquel s’ajoutaient le droit naturel, comme droit commun à tous les êtres.
L’apparition de la novation dans le droit romain a été précédée par la persistance
prolongée de l’idée qu’on ne peut pas avoir à même temps deux obligations au
même objet, entre les mêmes personnes130. L’obligation étant le résultat de
l’accomplissement d’une procédure formaliste entre les parties, la répétition de
l’accomplissement des formes créatrices d’obligations concernant une prestation
identique devait, d’une part, contenir un élément de nouveauté, une modification
de la vieille obligation, et, d’autre part, elle devait éteindre la vieille obligation qui,
par hypothèse ayant le même objet, est incompatible avec la seconde. C’est ainsi
qu’est née l’idée d’un contrat à effet extinctif de l’obligation vieille et créateur
d’une obligation nouvelle.
Deux observations peuvent être formulées sur la novation du droit romain.
Premièrement, celle-ci ne pouvait pas viser le changement de l’objet de l’obligation,
le mécanisme étant nécessaire juste pour la création distincte d’une obligation au
même objet. Après, l’existence d’une intention particulière des parties, animus
novandi, n’était pas nécessaire en vue de produire ce double effet, extinctif et
créateur. Outre la possibilité de changer le débiteur ou le créditeur de l’obligation,
dans un système qui n’admettait pas la cession de créance, respectivement la
transformation de l’obligation par de nouvelles modalités (terme, condition), la
novation était le moyen spécifique pour changer la nature de l’obligation (de
délictuelle à contractuelle ou d’obligation naturelle en obligation civile).
La transformation de l’obligation naturelle en obligation civile est donc
l’archétype de la novation131. Les vagues de l’histoire ont balayé cependant tant la
129 Pour détails concernant la novation, dans notre droit, voir L. Pop, Novaţia – mijloc juridic de
transformare a obligaţiilor civile, en Contribuţii la studiul obligaţiilor civile, op. cit., p. 250, Ibidem, Dreptul
no. 6/2006. À remarquer que le professeur Liviu Pop choisi la novation comme mécanisme de
transformtion de l’obligation naturelle en obligation civile par la promesse d’exécution du débiteur.
Voir L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol. I. Regimul juridic general, C. H. Beck, Bucureşti, 2006,
§36, p. 84, et L. Pop, I.-F. Popa, S. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligaţiile, op. cit., §20, p. 40.
130 Pour détails, voir Fr. Zénati-Castaing, Th. Revet, Cours de droit civil. Obligations. Régime,
P.U.F., Paris, 2013, §107, p. 196-197.
131 Ibidem, §87, p. 173.
64 ADINA BUCIUMAN
novation que l’obligation naturelle, de façon que certains de leurs traits originaires
se sont estompés ou sont même disparus. L’admissibilité de la cession de créance
dans le droit moderne et la réception du principe du consensualisme ont diminué
dramatiquement l’intérêt pratique de la novation
132, la délégation étant celle qui
présente une utilité accrue133, soit comme mécanisme de changement du débiteur
de l’obligation, soit pour sa fonction de garantie, quand elle ne produit pas l’effet
de libération du débiteur initial134. Le début du déclin du formalisme commençant
par l’époque de l’Empire, dilue les contours de la novation. En plus, depuis
l'époque de Justinien, la novation par changement de l’objet est admise, ce qui
contredit la raison même de l’institution du droit romain. Le changement de la
prestation signifie naturellement l’engagement à une nouvelle obligation, pendant
que l’antérieure est maintenue, tel que, pour la qualification de la convention
comme novation, il faut l’existence de la volonté des parties dans ce sens, d’un
animus novandi, élément qui conditionne toujours aujourd’hui la novation.
On peut facilement observer que, si dans le droit romain, la novation était le
mécanisme de transformation de l’obligation naturelle en obligation civile, adapté
tant à la notion romaine d’obligation naturelle, qu’aux prémisses qui formaient la
base de l’institution de la novation, une telle qualification ne correspond plus aux
traits actuels de la novation135. En plus, le changement essentiel du sens du droit
naturel, caractérisé maintenant par l’absence de positivité, de consécration par la
132 Comme preuve, le Code civil allemand ne fait aucune référence à la novation.
133 Cependant surprenant, le Code civil roumain de 2009 réglemente la novation (art. 1609-
1614), tout en passant sous silence la beaucoup plus fréquente délégation, qui continuera d’être
pratiquée conformément au principe de la liberté contractuelle.
134 On doit observer que, dans le droit romain, la délégation produisait un effet novateur, à
défaut d’une stipulation contraire. L’extinction de l’obligation du débiteur initial n’ayant pas un
caractère impératif, les parties pouvaient stipuler que le créancier (délégataire) gardait l’action
contre le débiteur délégant dans le cas d’insolvabilité du débiteur délégué. Le Code Napoléon et,
suivant ce modèle, le Code civil roumain de 1864, renverse la logique de la délégation, en partant
peut-être de la pratique généralisée de la stipulation de la clause respective dans les délégations
conclues dans la période antérieure à la codification. Ainsi, même s’il présente la délégation comme
une forme de la novation, car règlementée dans le cadre des textes consacrés à la dernière, avec la
possibilité des parties d’établir que le débiteur initial peut ne pas être libéré par l’effets de la
délégation (art. 1133 C.civ. rom. 1864), impose, pour la réalisation de l’effet novatoire, la condition
d’une clause expresse dans ce sens (art. 1132 C.civ. rom. 1864). De cette manière, l’exception prend
la place de la règle : la délégation est dépourvue en principe d’effet novatoire, et, quand les parties
le prévoit expressément, elle est réduite à une espèce de novation ; la délégation imparfaite devient
la délégation de droit commun, et celle traditionnelle est englobée dans la novation. Ce
détournement des institutions explique les difficultés des juristes actuels devant la délégation
imparfaite (ce qui justifie probablement le fait qu’ils ont évité de la règlementer dans notre code
civil actuel), où ils retiennent dans la plupart des cas l’inopposabilité vers le créditeur des
exceptions inhérentes à l’obligation fondamentale, tandis qu’en réalité, cela est une caractéristique
de la délégation classique parfaite. Dans ce sens, voir Fr. Zénati, Th. Revet, Cours de droit civil.
Obligations. Régime, op. cit., §50, p. 110-113.
135 Pour des détails, voir M. Gobert, Essai sur le rôle de l’obligation naturelle, op. cit., p. 123-135.
L’engagement unilatéral 65
volonté du législateur ou des parties contractantes, considérées habilitées de créer
du droit, respectivement le déplacement du critère de différenciation de celui-ci du
droit civil, font qu’entre l’obligation naturelle et l’obligation civile n’existe
incompatibilité en sens substantiel. Ainsi, indifféremment comme on regarde
aujourd’hui l’obligation naturelle, comme simple devoir morale, inexistante du
point de vue juridique, après le modèle de Ripert, ou dette de justice naturelle en
sens aristotélicien, l’obligation naturelle peut avoir et, en effet, tend acquérir une
consécration juridique positive. Autrement dit, le rapport naturel entre l’obligation
de droit naturel et l’obligation civile est celui d’original à son double surgit dans le
monde de la technique juridique. Et la novation reste un instrument de technique
juridique, qui actionne sur les obligations civiles. Ainsi s’explique le fait que la
novation suppose premièrement l’existence d’une obligation civile valable, qui doit
s’éteindre pour la naissance d’une obligation nouvelle. Or, d’une part, on ne peut
pas dire qu’il existe une obligation civile, et, d’autre part, la transformation n’a pas
d’effet extinctif. L’obligation naturelle ne s’éteint pas, mais elle est transposée dans
le droit positif. Celui qui s’engage à l’exécuter une obligation naturelle envisage la
consolidation de la situation juridique de l’obligation préexistante, y partant, il
n’est pas animé par animus novandi. Au niveau technique, il n’y a pas de
substitution de la vieille obligation, mais une addition du pouvoir contraignant du
créditeur136, concrétisée dans la prérogative d’exiger l’exécution.
2.2. La thèse d l’acte confirmatif
En saisissant l’incongruence de la qualification comme novation et les traits
réels du mécanisme de la transformation de l’obligation naturelle en obligation
civile, J. Radouant rejette cette thèse, en montrant que l’obligation civile nouvelle
ne se distingue de l’ancienne ni par son objet, ni par ses modalités, mais
« uniquement par son degré de force ». L’obligation naturelle subsiste, elle ne
disparaît pas, de sorte « qu’il y a plutôt confirmation de l’obligation primitive,
puisqu’elle se trouve renforcée par l’élimination du caractère qui jusqu’alors faisait
sa faiblesse »137.
Les prémisses de cette théorie sont justes ; la solution technique proposée est
plutôt métaphorique qu’exacte. Elle a le mérite de mettre en évidence que
l’engagement d’exécution d’une obligation naturelle est un acte unilatéral, son
acceptation n’étant pas nécessaire pour la réalisation de l’effet visé. Pourtant, la
confirmation vise l’acte138, et non les obligations générées par celui-ci, le titre, et
136J.-J. Dupeyroux, Contribution à la théorie générale de l’acte à titre gratuit, L.G.D.J. Paris, 1955,
§371, p. 371.
137 M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, 2e éd., t. VII, Obligations, 2éme partie,
avec le concours de P. Esmein, J. Radouant, G. Gabolde, L.G.D.J., Paris, 1954, §993, p. 330-331.
138 Le Code civil roumain de 2009 prévoit pour la première fois la confirmation, en la
présentant comme l’une des moyens de validation du contrat (art. 1261-1265).
66 ADINA BUCIUMAN
non l’effet. Puis, la confirmation concerne les vices des éléments de l’acte juridique,
et non l’absence de ces éléments139. En même temps, la confirmation est un acte
abdicatif, supposant la renonciation au droit d’invoquer la nullité de l’acte,
pendant que l’engagement d’exécuter une obligation naturelle produit aussi un
effet attributif. En tant que mécanisme juridique de transformation de l’obligation
naturelle en obligation civile, la confirmation n’est pas donc une solution
satisfaisante.
2.3. Déclaratif, recognitif, attributif. Une classification des actes ou de leurs
effets ?
L’acte analysé produit d’abord un effet recognitif, par lequel l’auteur admet
l’existence d’un droit ou d’une situation juridique pour lui permettre la réalisation
de ses conséquences spécifiques140. Le débiteur de l’obligation naturelle se
reconnaît tenu à une prestation envers le créditeur et, par l’effet de cette
recognition, le créditeur acquiert la possibilité de valoriser au besoin en justice son
droit à cette prestation. Il faut donc positionner l’engagement d’exécution d’une
obligation naturelle par rapport à l’acte recognitif, respectivement déclaratif.
Partant de la prémisse que l’acte déclaratif ne fait qu’admettre l’existence d’un
droit ou d’une situation juridique, un auteur141 plaide pour l’autonomie de l’acte
recognitif par rapport au premier, en soulignant son effet de conférer efficacité au
droit reconnu. En réalité, l’efficacité du droit réalisée par l’acte recognitif n’est
qu’une conséquence de la reconnaissance de la situation juridique de laquelle il
résulte, et non un effet supplémentaire de l’acte, qui s’y ajoute. Ça s’explique
surtout par le fait qu’en réalité la fonction recognitive d’un tel acte, même regardé
comme negotium, est par excellence probatoire, l’acte recognitif trouvant sa
relevance en particulier dans le rôle d’instrumentum qui serve comme moyen de
preuve d’un titre antérieur « primordial »142.
En tout cas, la présentation de l’acte recognitif, au sens de negotium, par
rapport à l’acte déclaratif devrait être précédée par la clarification de la notion du
dernier, démarche qui pourrait être plus difficile qu’il ne paraît à première vue.
L’analyse de l’acte déclaratif conduit certains auteurs143 à une conclusion similaire à
celle déjà énoncée quant à l’acte recognitif. L’acte déclaratif ne constate pas
139 L’absence de la capacité d’exercice signifie, au fond, un consentement altéré par l’absence
présumée du pouvoir de discerner en ce qui concerne les conséquences juridiques de l’acte
consenti.
140 Pour l’analyse des actes recognitifs, v. C. Brenner, Acte, op. cit., §230 et s.
141 Par exemple, B. Mercadal, Reconnaître: reconnaissances et actes recognitifs, RTDciv.1963.481,
qui affirme que l’acte recognitif ne constate seulement un droit préexistant, mais lui confère aussi
certitude par la suite de la reconnaissance qu’il contienne.
142 P. Vasilescu, Drept civil. Obligaţii, op. cit., p. 437.
143 M. Merle, Essai de contribution à la théorie générale de l’acte déclaratif, thèse, Toulouse, 1949,
§254, apud J.-J. Dupeyroux, Contribution à la théorie générale de l’acte à titre gratuit, op. cit., §373, p. 373.
L’engagement unilatéral 67
seulement l’existence d’une situation juridique, mais, comme une conséquence de
ce fait, il confère au droit certitude positive ou perfection, de sorte que celui-ci
puisse développer sa pleine efficacité, jusqu’alors totalement ou partiellement
paralysée ou inhibée. Pour surprendre cette idée, l’acte déclaratif est défini comme
celui « qui permet à un droit préexistent, mais inefficace, de produire pour l’avenir
tous ses effets »144. Dans cette perspective, l’acte recognitif est une espèce d’acte
déclaratif.
La définition proposée est critiquable, quoique fondée sur des prémisses justes,
car, de nouveau, elle insiste uniquement sur l’une des conséquences, celle
réparatoire, de la fonction principale, révélatrice, de l’acte déclaratif.
Nous croyons qu’on doit observer que le fait de donner efficacité à un droit
souffrant jusqu’alors d’une « imperfection juridique »145, soit que ça survienne suite
à une simple reconnaissance de son existence, à la fixation de son étendue ou
d’autres éléments nécessaires à sa protection complète, soit que ç’est l’effet d’une
véritable adjonction de prérogatives accessoires au droit qui servent à sa
réalisation, est toujours un acte à effet attributif. Dans le cas où l’acte soi-disant
déclaratif concerne un rapport obligationnel dans lequel les prérogatives du
créancier souffrent d’une diminution quelconque par rapport à l’état de maxime
efficience possible du droit subjective, cet acte pourrait produire aussi l’effet de
combler ce défaut, s’il résulte des circonstances relatives à la certitude, au quantum
ou aux autres éléments du rapport préexistant. L’élimination d’un minus se fait
évidemment avec une adjonction, donc leffet attributif de lacte dans ce cas est
incontestable. Pour prendre un exemple, la reconnaissance d’une dette civile, outre
son effet déclaratif ou recognitif quant à l’existence et au contenu de la norme
individuelle de comportement à laquelle le débiteur est tenu dans le cadre du
rapport d’obligation, confère aussi au créancier des prérogatives subjectives qui
consolident et facilitent la réalisation de son droit de créance (une prolongation du
terme pour introduire l’action en justice suite à l’interruption de la prescription
extinctive, la possibilité de prouver l’existence de l’obligation par la seule
présentation de l’écrit qui contient l’acte recognitif etc.).
Autrement dit, un acte qui vise la consolidation d’un droit ou d’une situation
juridique préexistante produit en général plusieurs types d’effets, tant déclaratifs
aussi bien qu’attributifs, sans que par cela l’acte soit disqualifié, sans qu’il change
sa nature juridique. Afin que les effets attributifs d’un acte imposent une autre
qualification, d’acte constitutif de droit, il faut que cet acte crée de zéro un droit
nouveau et autonome, et non seulement des nouvelles prérogatives en vue de
donner ou accroitre l’efficacité d’un droit préexistant.
144 Ibidem, loc. cit. supra.
145 Imperfection comprise dans le sens le plus large possible, impliquant tout obstacle
juridique à l’exécution forcée.
68 ADINA BUCIUMAN
En se rapportant aux deux aspects de l’obligation civile, normatif et subjectif,
qui correspondent à la norme individuelle de comportement à laquelle est tenu le
débiteur et au droit subjectif de créance du créancier, nous concluons qu’un acte
est constitutif lorsqu’il crée une norme de comportement nouvelle. De ces deux
prérogatives principales données par le droit de créance, celle de recevoir la
prestation et celle d’exiger la prestation, la première est essentielle, tandis que la
deuxième n’est qu’un instrument de réalisation du droit subjectif. L’obligation
naturelle est une norme individuelle de comportement qui corresponde, quant au
créancier, uniquement à la prérogative de recevoir la prestation. La créance
naturelle est imparfaite, car privée de la prérogative d’exiger la prestation. Un acte
qui confère au créditeur seulement cette prérogative d’exiger l’exécution de
l’obligation, quoiqu’il ait aussi un effet attributif, ne peut pas être considéré
constitutif de droit. L’efficience de cet acte est conditionnée par son rapport de
dépendance d’une relation d’obligation préexistante, étant inconcevable un acte
autonome qui confère une prérogative par définition accessoire à une considérée
principale, dans l’intérieur du même et unique droit subjectif.
C’est sous cet aspect que la théorie dite dualiste qui voit l’obligation comme la
réunion de deux éléments indépendants, le rapport de dette (Schuld) et le rapport
de contrainte (Haftung), rencontre les plus grandes difficultés. L’engagement
d’exécution de l’obligation naturelle produit incontestablement un effet attributif,
car il fournit au créancier le pouvoir de contrainte qu’il manquait jusqu’alors. Mais
une application à la rigueur de la vision dualiste sur l’obligation, qui affirme que
les deux éléments components sont complètement indépendants l’un par rapport à
l’autre, conduit à un non-sens, parce que, dans cette optique, l’engagement
d’exécution d’une obligation naturelle aurait un caractère exclusivement attributif,
sans pourtant générer une obligation nouvelle. Cette vulnérabilité de la théorie
dualiste met en difficulté même son auteur146, qui se voit obligé d’alléguer le
caractère sui generis de l’acte par lequel le débiteur de l’obligation naturelle assume
son exécution, en l’approchant d’une catégorie des actes connus dans la doctrine
italienne sous le nom de negozio d’accertamento147. Ces actes sont définis comme
actes unilatérales ou contractuels caractérisés par l’intention de conférer certitude
juridique à un rapport ou à un acte précédent – auquel ils sont liés – dans le but de
lui préciser l’existence, le contenu et les effets, en attribuant un caractère définitif et
immuable aux situations caractérisées par une incertitude objective et en tenant les
parties d’attribuer au rapport préexistant les effets de l’acte d’accertamento148. La
146 J.-J. Dupeyroux, Contribution à la théorie générale de l’acte à titre gratuit, op. cit., §373, p. 373.
147 Accertamento (it.) = constatation, vérification. Accertare (it.) = 1. confirmer; certifier; 2.
vérifier, établir.
148 C. Massimo Bianca, G. Patti, S. Patti, Lessico di dirritto civile, terza edizione, Giuffrè Editore,
Milano, 2001, Negozio di accertamento, p. 486-487. Pour détails dans la doctrine italienne quant à la
nature et aux effets de negozio d’accertamento, v. A. Falzea, Accertamento, I, a) Teoria generale, dans
Enciclopedia del diritto, I, Giuffrè Editore, Milano, 1958, p. 205-218, M. Giorgiani, Accertamento
(negozio di), dans Enciclopedia Giuridica, I, Roma, 1988.
L’engagement unilatéral 69
doctrine italienne admet l’acte d’accertamento concernant une obligation naturelle,
quelle que soit la conception sur la nature de celle-ci
149. On peut facilement
remarquer que le modèle italien est lui aussi un acte qui se greffe sur un rapport
juridique préexistant duquel il n’est pas indépendant. La déclaration recognitive
ou énonciative est indissolublement liée à l’acte antérieur. Dans le même sens, La
Cour de Cassation italienne établit que l’acte d’accertamento, jouant le rôle de fixer
le contenu d’un rapport juridique préexistant avec la conséquence de l’exclusion de
toute contestation sur celui-ci, ne constitue pas source autonome d’effets
juridiques150. Il doit se rapporter à la source originaire ; à défaut d’un rapport
juridique préexistant, accertamento est un acte sans cause, donc nul. En conclusion,
la notion élaborée dans le droit italien, qui, par ailleurs, présente elle aussi une
combinaison d’effets, déclaratifs et attributifs, n’assure pas un plus de support à la
théorie dualiste.
L’engagement d’exécution d’une obligation naturelle révèle et confère
l’efficacité juridique a une norme de droit naturel préexistante. Il produit ainsi un
effet déclaratif et un autre attributif en même temps, sans pouvoir être considéré
générateur d’obligation. De cette perspective, nous considérons inexact le texte du
nouveau paragraphe 2 de l’art. 1101 du Code civil français, tel que modifié par
l’Ordonnance no. 2016-131 du 10 février 2016, prévu à entrer en vigueur à partir du
1er Octobre 2016, en ce qu’il prévoit que les obligations „peuvent naître de
l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’une dette de conscience
vers un autre (c’est nous qui soulignons, A.B.)”.
2.4. L’engagement unilatéral – instrument de « positivisation » d’une
obligation naturelle
L’engagement d’exécution du débiteur naturel « positivise »151 l’obligation
naturelle, en lui assurant le transit de l’ordre naturelle à l’ordre civile. Le
mécanisme de l’engagement unilatéral constitue „la manifestation civile adéquate
d’une obligation antérieurement naturelle”152.
149 P. Perlingieri, Le vicende dell’obbligazione naturale, Rivista di diritto civile (Padova), 1969,
p. 356, §17, p. 382-385.
150 Cass., 23 marzo 1996, n. 2611, apud C. Massimo Bianca, G. Patti, S. Patti, Lessico…, op. cit.,
p. 487.
151 On utilise le terme pour marquer la distinction entre l’ordre positive du droit et l’ordre du
droit naturel. L’obligation naturelle non-positivisée est ainsi une obligation ignorée par l’ordre
juridique positive qui ne lui assure pas l’efficacité contre la situation du non-paiement de la part du
débiteur.
152 A. Sériaux, L’engagement unilatéral…, op. cit., §12, p. 16. Dans le même sens, M. Gobert, Essai
sur le rôle de l’obligation naturelle, op. cit., p. 154, qui, optant pour la conception de l’obligation
naturelle vue comme devoir pur moral, soutient cependant, que ça c’est le rôle exclusif de la notion
d’obligation naturelle, pour le reste celle-ci n’ayant que des effets perturbateurs sur les institutions
classiques du droit civil. Pour le même mécanisme de l’engagement unilatéral plaide aussi, d’une
manière originale, D. Ammar, Essai sur le rôle de l’engagement d’honneur, thèse, Paris, 1990, p. 157 et
70 ADINA BUCIUMAN
Comme nous avons vu, l’engagement unilatéral est moins une promesse
créatrice d’obligations, qu’un élément qui anime une norme de comportement. Si
des intérêts particuliers, constituant souvent des principes qui gouvernent des
branches de droit dérivées du droit civil, peuvent conduire le législateur à
cantonner la volonté unilatérale et, en présence de certaines conditions objectives,
de lui attacher la conséquence de la production d’effets obligatoires, dans le droit
commun des obligations, l’obligation naturelle est celle qui assure la substance de
l’engagement unilatéral.
Pendant que la volonté créatrice d’obligations – le contrat - est une projection
sur l’avenir, la force obligatoire de l’engagement unilatéral, comme notion générale
de droit civil, n’est pas justifié que si elle trouve sa cause dans une obligation de
droit naturel préexistante. Cette obligation doit être regardée en sens objectif,
comme norme individuelle de comportement, imposée par les règles de la justice
corrective. Une vision subjective sur l’obligation naturelle conduit à une distinction
inopérante: un sentiment impérieux de conscience justifierait la force génératrice
d’obligations de la volonté unilatérale, pendant qu’une volonté „normale” ne serait
pas en principe, capable d’un tel effet. En réalité, ce n’est pas le sentiment moral
qui crée l’obligation naturelle et donne la vivacité de l’engagement unilatéral, mais
sa conformité avec une règle de justice naturelle. Si le tribunal constatait que le
sentiment moral n’a été que le fruit d’un esprit angoissé et qu’il ne correspond pas
à un déséquilibre injuste de nature patrimoniale, il ne pourrait pas obliger le
prometteur à l’exécution que s’il retenait une intention libérale et que si toutes les
autres conditions de la liberté étaient accomplies.
Une fois décelée l’obligation naturelle, comme norme individuelle de justice
naturelle, ce qui impose l’exécution d’une prestation, l’engagement juridique du
débiteur l’intègre dans le droit objectif positif, en lui conférant implicitement le
traitement des obligations civiles. L’engagement unilatéral d’exécuter une
obligation naturelle produit premièrement un effet abdicatif, résulté de la
renonciation du débiteur au confort assuré par l’ignorance de son devoir par le
droit positif, la faculté de s’opposer à la demande d’exécution, et, en même temps,
suiv., qui regarde l’acte comme une version de l’„engagement d’honneur – dignité”, correspondant
à la fonction coercitive de l’honneur en droit, opposé à la fonction évasive de force contraignante,
des „engagements d’honneur - loyauté”.
A noter que la jurisprudence française retient l’engagement unilatéral en tel que mécanisme de
transformation de l’obligation naturelle en obligation civile, même dans les cas où les circonstances
de l’espèce risqueraient l’orienter, erronément vers la formule contractuelle, plus commode. Par
exemple, Cass. civ., 1re, 3 oct. 2006, n. 04-14.388 (en Revue Lamy Droit civil, no. 33, déc. 2006, obs. J.-
J. Ansault, Du devoir de conscience générateur d’une obligation naturelle à l’obligation civile de payer des
subsides!, §2318, p. 43), où le tribunal établit que l’engagement du défendeur d’une action en
recherche de paternité de payer au requérant une somme de 3000 francs par mois, à titre
d’entretien, jusqu'à la fin des études supérieures de ce dernier, en échange de la renonciation du
requérant à l’action, représente un engagement unilatéral d’exécution d’une obligation naturelle, et
non une transaction.
L’engagement unilatéral 71
un effet attributif secondaire, conférant implicitement au créditeur la prérogative
d’exiger maintenant l’exécution de la prestation, propre aux créances parfaites. La
volonté du créditeur n’est pas nécessaire ou pertinente en ce sens, même s’il n’est
pas exclu d’obtenir le même effet par la conclusion d’un contrat. En ce sens, on
peut signaler le cas du paragraphe 6:5 du Code civil hollandais, intitulé La
conversion d’une obligation naturelle en obligation exécutoire, ayant le contenu suivant:
1. Une obligation naturelle est convertie en obligation susceptible d’exécution forcée par
une convention conclue à cette fin, entre le débiteur et le créancier. 2. L’offre du débiteur
adressée au créancier, en vue d’une telle convention à titre gratuit, est considérée acceptée
quand l’offre est notifiée au créditeur et il ne l’a pas refusée immédiatement. 3. Les
dispositions spéciales en matière de donations et des dons ne s’appliquent pas à une
convention comme celle envisagée par cet article153. L’engagement de payer une
obligation naturelle est intégré dans une formule contractuelle qui n’exclue pas la
version d’assumer une obligation en échange d’une contreprestation, donc à titre
onéreux. Dans le cas où la renonciation à la faculté de s’opposer à l’exécution est
faite à titre gratuit, le silence du créancier destinataire d’une offre en ce sens, vaut
consentement.
Cependant, une fois clarifiées les limites et, d’ici, la zone de confort de
l’engagement unilatéral, on ne ressentirait plus la nécessité d’imaginer un accord
contractuel en vue de donner efficacité à une obligation naturelle.
Conclusion
La démonstration de l’incapacité de la volonté unilatérale de générer
obligations civiles, la principale thèse de cette étude, ne suppose en même temps
pas la négation absolue de l’institution de l’engagement unilatéral. Cependant
celle-ci acquiert une coloration spéciale où la volonté s’éloigne du point originaire
de la création de l’obligation. Contrairement à l’hypothèse contractuelle, dans
l’engagement unilatéral la volonté de l’auteur doit se greffer sur une norme
préexistante et sur un élément objectif révélateur d’un devoir de justice
commutative. Soit la loi positive identifie les situations où un fait objectif corroboré
à l’extériorisation d’une volonté unilatérale oblige l’auteur de la promesse à
l’exécution d’une prestation, soit seulement une norme de droit naturel, de justice
corrective, précède l’engagement du débiteur. Dans le dernier cas, les tribunaux
sont ceux qui assument le rôle de vérifier l’existence, dans les circonstances
concrète de l’espèce, d’un devoir de droit naturel d’exécuter la prestation qui fait
l’objet de l’engagement unilatéral. Ainsi, la force de la volonté unilatérale n’est pas
proprement-dit créatrice d’obligations, mais, plus précisément, attributive
d’efficacité juridique, ce qui disqualifie l’engagement unilatéral de sa prétendue
qualité de source d’obligations.
153 Notre traduction, A.B., de la version en anglais du Code civil hollandais, disponible sur
www.dutchcivillaw.com (cit. la 1.07.2013).