The Banking Counter-Guarantee. Juridical Regime

• Author: Rada Postolache
• Position: 1Valahia University of Târgoviste, Faculty of Juridical, Social and Political Sciences
• Pages: 69-76

The Banking Counter-Guarantee. Juridical Regime

1Postolache Rada

1Valahia University of Târgovişte, Faculty of Juridical, Social and Political Sciences

radapostolache@yahoo.com

Abstract Not so much studied by the specialised literature, the banking counter-guarantee may be

confounded with the other types of guarantee which frequently go with the guaranteed obligation –

simple guarantee, collateral guarantee, the confirmation of the guarantee. The counter-guarantee may be

an independent or accessory obligation, as the case may be, exclusively governed by its text, according

to the parties’ will. At the same t ime, it is a co mplex juridical act, a contract whose contents cannot be

set apart from the contracts connected form an “economic” point of vie w. The counter-guarantee is the

result of t he banking practice and is generated by th e need to make amends for the flaws generated by

the direct guarantee. The present research is focused on the analysis of the banking practice, normative

acts, jurisprudence and banking juridical literature.

Key words: autonomus guarantee, effects of the counter-guarantee, applicable law, fraudulent use

1 Introduction

Nous nous proposons dans cette étude l’approche d’un instrument juridique en pleine ascension,

création de la pratique bancaire, peu réglementé juridiquement et insuffisamment recherché dans la

littérature juridique de spécialité – la contre garantie bancaire. L’analyse en est orientée vers les

aspects juridiques fondamentaux qui caractérisent cet outil bancaire, visant: a. le mécanisme complexe

par lequel on assume la contre garantie et la variété des rapports juridiques connexes; b. l’identité de la

contre garantie particularisée par rapport aux institutions juridiques voisines; c. l’argumentation de sa

qualité d’acte juridique autonome par référence a tous les contrats liés économiquement, notamment a

l’acte juridique de garantie (la garantie directe) dont la réalisation conforme l’a déterminée; la

démonstration de la spécificité de cette autonomie – la double autonomie fondamentale, mais pas

absolue, une “indépendance dans l’interdépendance”, sujet de négociation entre le garant et le contre

garant; d. les effets de la contre garantie par rapport au complexe contractuel entier, spécialement les

effets déterminés par la garanties indirecte; l’approfondissement de l’analyse relative aux risques

résultés de l’usage frauduleux de la garantie de Ier degré, par le garant de IIe degré ou bien par celui-ci

en complicité avec le bénéficier de la garantie directe (le créditeur du contrat de base); e. la loi

applicable – la loi de la prestation caractéristique – la loi du contre garant, d’habitude celle de

l’ordonnateur de la contre garantie.

Ces recherches ont finalement déterminé son statut juridique particulier, difficilement intégrable dans

le schéma commun des contrats; un contrat gouverné exclusivement par son texte, dont les effets sont

essentiellement conditionnés par son autonomie.

Tous les aspects mentionnés sont présentés d’une manière synthétique et structurés dans deux

chapitres fondamentaux: l’identité de la contre garantie bancaire; régime juridique.

2 Notion

Connue dans la doctrine bancaire également sous le nom de garantie indirecte, la contre garantie est

née de la nécessité de remplacer les désavantages de la garantie bancaire directe, spécialement la

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